Решение № 192 от 21.12.2023, Административен съд - Видин

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ВИДИН

РЕШЕНИЕ № 192 гр. Видин,

21.12.2023 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд – Видин,

Шести административен състав в публично заседание на

Двадесет и седми ноември през две хиляди двадесет и трета година в състав:

Председател:

Борис Борисов при секретаря

Валерия Шутилова и в присъствието на прокурора като разгледа докладваното от съдия

Борисов

Административно дело №

227 по описа за

2023 година и за да се произнесе, съобрази следното:

Производството е по чл.73, ал.4 вр. с чл.27, ал.1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ).

Делото е образувано по жалба на Община Видин против Решение № РД-02-36-1138/13.10.2023г. на Ръководителя на управляващия орган на ОП "Региони в растеж" 2014-2020 (ОПРР), с което е определена финансова корекция в размер на 99 615,00 лв. с ДДС, представляваща 5 % от безвъзмездната финансова помощ по договор № АО-02-15-49/ BG16RFOP001-1.010-0005-C01-S-04 от 17.02.2022 г. и Допълнително споразумение № 2/11.04.2023 г. към договора с изпълнител „Кид плюс“ ЕООД, гр. Видин и следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане.

Твърди се в жалбата, че решението е незаконосъобразно, постановено в противоречие с процесуалноправните и материалноправните разпоредби на закона.

Иска се от съда да отмени оспореното решение и присъждане на съдебни разноски във връзка с производството по делото.

Ответникът по делото Ръководител на УО на ОПРР 2014-2020, оспорва жалбата.

Безспорно се установява, че между Министерство на регионалното развитие и благоустройство, Управляващ орган по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 (ОПРР) – Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие" и община Видин е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16RFOP001-1.010-0005 “Изграждане на социални жилища в град Видин“.

В изпълнение на договора е открита процедура за възлагане на обществена поръчка, видно от приложената с административната преписка документация (л.172-195 от делото).

С Решение от

14.04.2021 г. на кмета на Община Видин, е обявена „открита“ процедура по ЗОП с предмет: „Изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) за изграждане на социални жилища за хора в неравностойно положение на територията на град Видин“. Получени са седем оферти, шест от които са допуснати. След приключване на процедурата е сключен Договор № АО-02-15-49/ BG16RFOP001-1.010-0005-C01-S-04 от 17.02.2022 г. с изпълнителя „Кид плюс“ ЕООД, гр. Видин (л.328-342). Неизменна част от него е приложеното Допълнително споразумение № 2 от 11.04.2023г. (л.343-345).

Под № 2264 от Регистъра на сигналите за нередности, Управляващият орган на ОПРР е регистрирал сигнал за нередност, във връзка с изпълнението на договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ.

Бенефициентът е уведомен на 14.09.2023г. с писмо (л.51-60) относно твърденията в сигнала за нередност, първоначалното становище на УО на ОПРР и предприетите мерки, както и за правото му да представи бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, включително и писмени доказателства. В отговор са постъпили писмени възражения (л.61-64) от 28.09.2023г., с твърдения за липса на извършени нарушения и искане за прекратяване на процедурата по регистрираната нередност.

Проверката по сигнала за нередност е довела до прекратяване в едната му част и е завършила със сега обжалвания административен акт за следните две установени нарушения:

Нарушение по т.1.1 Незаконосъобразен критерий за подбор:

В раздел III.1.3) Технически и професионални възможности от обявлението, възложителят е поставил следното изискване:

Участникът следва да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, както следва:

2.2.3. Експерт по безопасност и здраве в строителството – 1) да притежава Удостоверение за „Експерт по безопасност и здраве“ съгласно Наредба № РД-07-2/16.12.2009 г. за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд или екв. документ; 2) специф. опит: на такава длъжност/позиция или еквивалентна в изпълнението на минимум 1 изграждане и/или основен ремонт и/или реконструкция на сграда и/или екв. дейност.

Същевременно посочената наредба не урежда това, тъй като то е уредено в Наредба № 2 от 22 март 2004 г., но последната не е изрично посочена в изискванията. Чак във възражението се навежда твърдение, че посоченият в изискванията като възможност за представяне еквивалент визира точно Наредба № 2 от 22 март 2004г.

Административният орган е приел, че от условието става ясно, че участниците следва да осигурят експерт по безопасност и здраве, като не са налице показатели в условието, които да им укажат, че това лице ще изпълнява функциите на координатор по безопасност и здраве. Приел е, че посочването на Наредба № РД-07-2 от 16.12.2009 г. в критерия за подбор не е обосновано в контекста на предмета на поръчката и предполага, че възложителят се е нуждаел от координатор по безопасност и здраве за процеса по строителството, както всъщност е посочил сам в условието, а не от длъжностно лице по смисъла на Наредба № РД-07-2 от 16.12.2009 г. Освен това, нормативно определено е в чл.24 от ЗЗБУТ, че всеки икономически оператор следва да определи длъжностно лице по Наредба № РД-07-2 от 16.12.2009 г. и възложителят няма необходимост да го изисква за конкретната обществена поръчка, още повече да изисква и квалификацията на лицето да бъде удостоверена. В този смисъл изискването участникът да декларира, че експертът притежава „удостоверение за „Експерт по безопасност и здраве“ съгласно Наредба № РД-07-2/16.12.2009 г.“ е ограничително, тъй като такова удостоверение не е нормативно предвидено. Ограничават се участници, които имат на разположение длъжностни лица по Наредба № РД-07-2 от 16.12.2009 г., които са лица с професионални познания и опит в областта на здравословните и безопасните условия на труд, но не притежават удостоверение за длъжностно лице по безопасност и здраве при работа съгласно Наредба № РД-07-2 от 16.12.2009 г.

Нарушена национална разпоредба за нарушенията: чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 5 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП.

Нарушение по т.1.3 Незаконосъобразно условие - прогнозна стойност на дейностите, включени в обществената поръчка:

На стр.7 –

8 от документацията е заложена прогнозната стойност на обществената поръчка по дейности. Предвидена е максимално допустима стойност по отделно за проектиране, СМР и надзор, като е посочено че „Офертите на участниците, които надхвърлят определените по-горе прогнозни стойности, ще бъдат отстранени от участие в процедурата като неотговарящи на предварително обявените условия на възложителя.“. Същевременно поръчката не е разделена на обособени позиции, поради което е недопустимо да се определя прогнозна стойност за всяка дейност поотделно, а още повече да се предвижда отстраняване на участник на това основание. Разделянето на предмета на обществената поръчка на отделни части (а не обособени позиции), в зависимост от предвидените в него дейности за изпълнение, е неправилно. Преценката за съответствие за дадените ценови предложения следва да се съобразява с обявената от възложителя максимална стойност на цялата поръчка, тъй като офертата е за цялата обществена поръчка, а не за част от нея. Независимо дали в предмета на дадена обществена поръчка са включени множество разнородни дейности, засягащи един и същ обект, или еднакви по вид дейности, засягащи повече обекти, то преценката за съответствие на ценовите предложения на участниците с обявените от възложителя максимална стойност следва да се ограничава до обявената прогнозна стойност за цялата поръчка.

Нарушена национална разпоредба за нарушенията: чл.2, ал.2 от ЗОП във връзка с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП.

И по двата пункта е прието, че има негативно финансово отражение. Двете разубеждават желаещите да участват икономически оператори, поради ограничителния си характер. Настъпилата вреда - ограничена конкуренция, води до неподаване/некласиране на икономически по-изгодни оферти, което уврежда общия бюджет на ЕС или националния.

Класификация на нередността по двете нарушения е по т.11 „Използване на: критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, буква б) случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.

За двете нарушения предвиденият и определен размер на финансова корекция е 5 % върху допустимите разходите по договора с изпълнител „Кид плюс“ ЕООД поради това, че по процедурата са получени 7 бр. оферти, от които 6 бр. отговарят на критериите за подбор и са допуснати, следователно налице е минимално ниво на конкуренция. На основание чл.7 от Наредбата за посочване на нередности, при констатирани два или повече случаи на нередност се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ.

Финансовата корекция е определена чрез прилагане на пропорционален метод и по реда на чл.3, ал.2 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като с оглед естеството на нарушението не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора. Размерът ѝ е 99 615,00 лв. с ДДС.

Видно от представената по делото заповед № РД - 02 -

14 -642/15.06.2023г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройство, към момента на издаване на оспореното решение Ангелина Тодорова – Бонева – Заместник министър на регионалното развитие и благоустройство, е определена за Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020г.

Въз основа на изложеното, е издадено оспореното в настоящето производство решение, в срока по чл.73, ал.3 от ЗУСЕФСУ. Поддържаните във възражението доводи са обсъдени от органа в изпълнение на задължението му по чл.73, ал.3 от ЗУСЕФСУ и след като ги е приел за неоснователни, АО е издал оспорения акт. При така проведеното производство административнопроизводствените правила са спазени, като обстоятелството, че органът не е уважил възражението не водят до неговата порочност.

При така установената фактическа обстановка,

Съдът намира от правна страна следното:

След извършване на цялостна проверка на законосъобразността на обжалваното решение и на основание чл.168, ал.1 от АПК, Съдът приема, че жалбата е допустима, като подадена против подлежащ на оспорване административен акт, с който се засягат права и интереси на жалбоподателя като адресат на акта.

В чл.1, ал.1 от ЗУСЕФСУ се определя националната институционална рамка за управлението на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЕФСУ); реда за предоставяне на финансова подкрепа или безвъзмездна финансова помощ, правилата на определяне на изпълнител от бенефициент на безвъзмездна финансова помощ, правилата за верифициране и сертифициране на допустимите разходи и за извършване на плащанията и на финансовите корекции. Според чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ, средствата от ЕФСУ по смисъла на този закон са средства от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд плюс, Кохезионния фонд, Фонда за справедлив преход, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за морско дело, рибарство и аквакултури, Фонд "Убежище, миграция и интеграция", Фонд "Вътрешна сигурност" и Инструмента за финансова подкрепа за управлението на границите и визовата политика, предоставени по програми на Република България. За средства от ЕФСУ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране. В раздел III от глава пета от Закона са регламентирани процедурните правила за администриране на нередности и извършване на финансови корекции. В чл.69, ал.1 от ЗУСЕФСУ е предвидено, че управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности.