Определение № 542 от 31.05.2023, Окръжен съд - Благоевград

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

№ 542 гр. Благоевград, 31.05.2023 г.

ОКРЪЖЕН СЪД – БЛАГОЕВГРАД, ВТОРИ ВЪЗЗИВЕН

ГРАЖДАНСКИ СЪСТАВ, в закрито заседание на тридесет и първи май през две хиляди двадесет и трета година в следния състав:

Председател: Надя Узунова

Членове:

Миглена Йовкова

Гюлфие Яхова като разгледа докладваното от Надя Узунова Въззивно частно гражданско дело № 20231200500495 по описа за 2023 година

Производството е образувано по частна жалба, подадена от „А1 България“, ЕАД против разпореждане № 265/21.02.2023 г., постановено по чгд № 115/2023 г. по описа на РС-Разлог, в частта, с която заявлението за издаване на заповед за изпълнение е отхвърлено за сумата 339,80 лв. – представляваща неустойка за предсрочно прекратяване на договора и за сумата за разноски от 268 лв. за държавна такса и адвокатско възнаграждение съразмерно отхвърлената част на заявлението.

Жалбоподателят счита, разпореждането за незакаконосъобразно.

Според него РС не е съобразил, че длъжникът няма качеството на потребител по см. на ЗЗП, тъй като е сключил договора в обхвата на занятието си на собственик на недвижим имот. Счита, че уговорената неустойка не е нищожна като неоснователно съдът е свързал нищожността й със забрана за неоснователно разместване на блага, какъвто критерии в цитираното от съда ТР 1/2009 г. на ОСГК на ВКС не е посочен. Изтъква, че прекомерността на неустойката не я прави а приори нищожна поради накърняване на добрите нрави, както и че уговарянето й вместо обезщетение е допустимо при разваляне на двустранен договор с продължително и периодично изпълнение като тя служи за обезщетяване на всички вреди, включително и на бъдещите от предсрочното прекратяване на договора. Позовава се на съдебна спогодба между КЗП и мобилния оператор обективирана в Протокол от 21.4.2016 г. по 1 гр.д. 12268/2014 г. по описа на СГС. Заключава, че функциите на неустойката не са анализирани правилно от първоинстанциония съд, тъй като дължимите й размери според договорките не са прекомерни и не противоречат на добрите нрави. Сочи, че не са изложени мотиви за неустойката от 140 лв. за невърнатото оборудване. По отношение на разноските изразява становище, че съдът не може да присъжда под предвидения минимален размер в Наредбата за минимални размери на адвокатските възнаграждения, поради което се дължи цялото възнаграждение от 400 лв.

БлОС счита жалбата за допустима – подадена е по реда на чл. 413 от ГПК от лице с правен интерес, срещу подлежащ на атакуване съдебен акт, в предвидения в закона срок.

С атакуваното разпореждане заповедният съд е отхвърлил подаденото от жалбоподателя заявление за издаване на заповед за изпълнение на парично задължение по чл. 410 от ГПК за сумата о т 339,80 лв. – представляваща неустойка за предсрочно прекратяване на договора.

Счел е клаузата за неустойка за неравноправна по чл. 143, т. 6 пр.

2 ЗЗПотр., тъй като с нея се предвижда заплащане на неустойка от потребителя в случай на прекратяване на договора по негова вина или инициатива в размер на месечните абонаментни такси до края на договора. По този начин се позволявало на оператора сам да прекрати договора и същевременно под формата на неустойка да претендира възнаграждение за престация по прекратен договор т.е. да претендира възнаграждение за престация, която не е предоставил на абоната. Приел е, че клаузата е неравноправна и по чл. 143, т.5 от ЗЗПотр., тъй като е уговорен необосновано висок размер на неустойката. Според РС в случая следва да се претендира лихва за забава или неустойка за забава, ако последната не е уговорена в необосновано висок размер.

При преценка на основателността на жалбата, следното:

БлОС съобрази

Съдът е задължен преди да издаде заповед за изпълнение служебно да извърши проверка за наличие на обстоятелствата по чл. 411, ал. 1, т. 1-5 ГПК, при които такава не се издава, в обхвата на която проверка се включва и преценката за съответствие на искането със закона и добрите нрави /т. 2/ и дали то се основава на неравноправни по см. на ЗЗПотр. клаузи от договора 2 или е налице вероятна обоснованост за това - т. 3.

Според жалбоподателя РС не е съобразил, че длъжникът няма качеството на потребител по см. на ЗЗПотр., тъй като е сключил договора в обхвата на занятието си на собственик на недвижим имот, от което следва, че ЗЗПотр. е неприложим.

БлОС счита тезата, на жалбоподателя, според която длъжникът не е потребител, само защото в сключения с него договор е посочено, че е собственик на недвижим имот - за абсолютно несъстоятелна.

Според т. 1 на § 13 от ДР на ЗЗПотр., "Потребител" по смисъла на този закон е всяко физическо лице, което придобива стоки или ползва услуги, които не са предназначени за извършване на търговска или професионална дейност, и всяко физическо лице, което като страна по договор по този закон действа извън рамките на своята търговска или професионална дейност.

В закона понятието е възпроизведено според смисъла му по чл. 2 от б.

„Б“ от Директива 93/14/Е. на Съвета от 5.04.1993 г., възпроизведен по сходен начин и в новата Директива 2011/83/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2011 г. относно правата на потребителите, приложима за договори, сключени след 13.06.2014 г. според който „потребител" означава всяко физическо лице, което в качеството си на страна по договорите, предмет на настоящата директива, участва поради интереси, които са извън рамките на неговата търговска или професионална дейност.

Предвид определенията за понятието потребител според БлОС от притежаването на недвижим имот от физическо лице не означава, че договорът, който той сключва с Оператора “А1 България“ е заради интереси в рамките на неговата търговска или професионална дейност. Доколкото може да се изпълни с конкретно съдържание словосъчетанието „занятие на собственик на недвижим имот“, то не е достатъчно от притежаването на едно лице в собственост на недвижим имот да произтича от този факт извод за връзка с осъществявана от него търговска, стопанска или професионална дейност, за да се направи извод , че собственикът на недвижим имот не е потребител по см. на ЗЗП. Не става ясно каква точно дейност по занятие длъжникът извършва. Затова БлОС счита, че той е потребител и заповедният съд дължи преценка за съответствието на клаузите със ЗЗПотр., каквато той е и извършил.

3

Видно от заявлението по чл. 410 от ГПК се претендират неустойки: неустойка от 199,80 лв., представляващ сбор от стандартни месечни такси по мобилните планове без отстъпки дължими от абоната, считано от датата на прекратяване на договора до изтичане на посочения в договора срок и от 140 лв., неустойка във фиксиран размер по ценоразпис на оператор за предоставено за срока на договора оборудване, което абонатът не е върнал на мобилния оператор след прекратяване на договора.

За основание за дължимостта на неустойката от 199,80 лв. заявителят посочва т. 54.12 и т. 83.1 от ОУ във вр. с разпоредбите на Договор а. Според договорните клаузи ако абонаментът по договора за услуги бъде прекратен по инициатива или по вина на абоната преди изтичането на срока за ползване, Абонатът дължи на Оператора неустойка в размер на месечните абонаментни такси, дължими за абонамента, за който договорът се прекратява по техния стандартен размер, без отстъпка, като ако абонатът е физическо лице, максималният размер на неустойката за предсрочното прекратяване не може да надвишава трикратния размер на МАТ на срочен абонамент по техния стандартен размер без отстъпка. Уговорено е в тази хипотеза в допълнение на посочената неустойка за предсрочно прекратяване абонатът да дължи на оператора и възстановяване на част от стойността на отстъпките от абонаментните планове и от пазарните цени на крайните устройства, съответстващи на оставащия срок на ползване по съответния абонамент.

За основание за дължимостта на неустойката 140 лв. се посочва невърнатото оборудване и т. 7.2 от договора, според която при прекратяване на договора за услуга, ако предоставеното за ползване оборудване бъде върнато от абоната в неизправно състояние или не бъде върнато, операторът да има право да получи обезщение в размер на стойността на оборудването съгласно действащия ценоразпис на Оператора.

Според чл. 143, ал. 1 от ЗЗПотр. неравноправна клауза в договор, сключван с потребител е уговорка във вреда на потребителя, която не отговаря на изискването за добросъвестност и води до значително неравновесие между правата и задълженията на търговеца или доставчика и потребителя.

БлОС счита цитираните договорни клаузи, въз основа на които се претендира и според които Абонатът дължи на Оператора суми за неустойки 4 за неравноправни. Неравноправието им произтича от липса на уговаряне на обезщетение в полза на потребителя при разваляне на договора в случай, че мобилният оператор виновно не изпълнява поети договорни задължения т.е. договора не съдържа реципрочна възможност за длъжника като абонат да развали договора преди изтичане на срока поради неизпълнение на задълженията от Оператора, при която последния да му дължи неустойка.

Нещо повече, изрично е договорено с т. 7.1.2 от р. „Отговорност“ на Договора, че Неустойки за предсрочно прекратяване не се дължат в случаите, когато това прекратяване се дължи на причини, за които Операторът отговаря. Очевидно е, че по този начин, се нарушава изискването за добросъвестност и се създава значително неравновесие между търговеца и потребителя, като икономичеси по-слабата страна по отношение на поетите от всеки един от тях права и задължения с договорите за мобилни услуги, поради което клаузите въз основа на които търговецът претендира неустойки са неравноправни по см. на чл. 143 ЗЗД. Поради изложеното не е основание за друг извод съдебна спогодба , на която се позовава жалбоподателя за сключена между КЗП и мобилния оператор обективирана в Протокол от 21.4.2016 г. по гр.д. 12268/2014 г. по описа на СГС , в която е договорено, че не противоречи на закона и добрите нрави, клауза със съдържанието на която по настоящото дело се претендира неустойката от 199,80 лв. Ето защо жалбата е неосноателна.

Тя е неоснователна и на друго самостоятелно основание, а именно – наличие на обоснована вероятност клаузите да са такива на основание чл. 146, ал. 1 и 2 от ЗЗПотр. – нищожни поради неравноправието им, предвид че основанията за прекратяване на договора са посочени в ОУ, от което основателно може да се предположи,че те не са индивидуално уговорени.

Извод за вероятната обоснованост на неравноправието им, при който също не се издава заповед за изпълнение, произтича от разпоредбата на чл.

147, ал. 1 от ЗЗПотр. според която клаузи на договорите, предлагани на потребителя трябва да бъдат съставени по ясен и недвусмислен начин.

Изискването за изразяването им по ясен и разбираем начин, според решения по дела на СЕС – С-26/13 и С-96/14, Van Hove следва да се схваща като налагащо в договора задължение прозрачно да се посочва точния механизъм, въз основа на ясни и разбираеми критерии, при което 5 потребителят да може да предвиди всички произтичащи за него икономически последици. При невъзможност да прецени икономическите последици от сключения договор респ. финансовата тежест, която поема при допускане на неизпълнение, то клаузата е неравноправна, което изрично е визирано като условие за неравноправието й и в т. 19 на чл. 143, ал. 2 от ЗЗПотр.

В процесния случай макар неустойката по т. 7.1 при предсрочно прекратяване на договора да е видно, че е уговорена до размер на трикратния размер на стандартните месечни абонаменти, остава неясен уговорения механизъм за формиране на нейния краен размер, предвид съдържанието на неустоечната клауза, според която абонатът дължи и възстановяване на част от стойността на отстъпките от абонаментните планове съответстващи на оставащия срок на ползване по съответния абонамент. Липсва информация за стойността на отстъпките, като един от компонентите, който я формира.

Отделен е въпроса, че с договорените компонентни формиращи неустойката очевидно се надвишава трикратния размер на стандартните месечни абонаменти, от което следва, че е договорена в необосновано висок размер, извън присъщите на неустойката функции – обезщетителна, санкционна и обезпечителна. При преценка на неравноправието на клаузата за неустойка е от значение съдържанието на цялата клауза, определяща отделните компоненти, формиращи окончателния й размер, доколкото се касае до неустойка произтичаща от неизпълнение на едно задължение – прекратяване на договор, поради неплащане на дължими суми. В този контекст съдът не преценява неравноправието на всеки отделен компонент, участващ в окончателния размер на неустойката, а преценява неравноправието на клаузата, като съобразява, че с нея е договорено едно задължение задължение за заплащане на неустойка, при която преценка се държи сметка и на договорените компоненти формиращи размера на това задължение.