Решение № 580 от 29.03.2019, Административен съд - Бургас

Р Е Ш

Е Н И Е

Номер 580 от 29.03.2019 г. град Бургас

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд –

Бургас, дванадесети състав, на шестнадесети януари две хиляди и деветнадесета година в публично заседание в следния състав:

Председател: Диана

Ганева при секретаря Й. Б., като разгледа докладваното от съдия Ганева административно дело номер 3222 по описа за 2018 година и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.27, ал.2, ал.3 и ал.5-7 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУЕСИФ) и чл.145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ.

Образувано е по жалба на Община Стара Загора, представлявана от кмета–Ж. Т., против Решение № РД-02-36-1408/31.11.2018 год. на Заместник-министър и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ (УО на ОПРР) 2014-2020 при Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) за неверифициране на разходи по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16RFOP001-1.006-0003-С01 на Община Стара Загора. Заявено е твърдение, че оспореното решение е неправилно и незаконосъобразно, постановено в нарушение на административно-производствените правила и в противоречие с приложимите материалноправни норми. Формулирано е искане за отмяна на оспорения акт.

В съдебно заседание жалбоподателят, редовно призован, се представлява от пълномощник Б., която поддържа жалбата по доводите, изложени в нея. Пледира оспореното решение да бъде отменено, като прави искане и за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът по оспорване – Заместник-министър и Ръководител на УО на ОПРР 2014-2020 при МРРБ, чрез процесуалния си представил-адв.Руиков, оспорва жалбата. Пледира същата да бъде отхвърлена като неоснователна. Представя писмено становище, претендира за присъждане на направените по делото разноски.

Съдът след като прецени събраните по делото доказателства, от фактическа страна намира за установено следното:

На основание чл. 73 ал.1 от ЗОП, от кмета на Община Стара Загора била открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Реконструкция на надлез на жп линия и бул. „Славянски“ по бул. „Патриарх Евтимий“ – гр. Стара Загора и привеждане на габарита на пътното платно на бул. Патриарх Евтимий, съгласно ОУП към ІІІ а клас, финансирана по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, чрез договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16 RFOP001-1.006-0003-С01, проект „Модернизация и развитие на устойчив градски транспорт в гр. Стара Загора – ІІ фаза. Към решението била утвърдена и документацията за участие в откритата процедура за възлагане на обществената поръчка.

На

02.01.2018 година между МРРБ, чрез УО на ОП „РР 2014-2020“, от една страна и Община Стара Загора, като бенефициер – от друга, е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по процедура за директно предоставяне BG16RFOP001-1.006 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 – 2020 – Стара Загора“, с № от ИСУН – BG16RFOP001-1.006-0003-C01, част от процедура

BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 – 2020” (лист 15 - 30).

По обявената обществена поръчка с договор

ВG16RFOP001-1.006 - 0003 – С01 – S – 01 №1767/28.09.2017 година (лист 149-159) Община Стара Загора възложила на „Трейс груп Холд“ АД да извърши строителни и монтажни работи на обект „Реконструкция на надлез над жп линия и бул.“Славянски“ гр.Стара Загора“. Служители на МРРБ – ГД „СППРР“ извършили проверка на обществената поръчка, възложена след проведената процедура. При преглед на документацията по процедурата, одобрена от кмета на общината, както и при и преценка на критериите за участие, проверяващите констатирали факти, възприети от тях като нарушения, водещи до ограничаване на възможностите за кандидатстване в откритата процедура, съответно – до ограничаване на конкуренцията.

При проверката било констатирано, че от участниците в процедурата е поискано да представят доказателства за реализиран минимален оборот в сферата на строителството, изчислен на база годишните обороти за последните три години не по – малко от 8000 000 лева. Служителите, извършили проверката, преценили, че поставеното условие е ограничително и лишено от правно основание, защото законът е определил критерий единствено за общия оборот на участниците, но не и за специфичния (в сферата на строителството) оборот. Освен това било установено нарушение във връзка с незаконосъобразен критерий за подбор по отношение на експерт контрол по качеството-нарушение на чл.2, ал.1 от ЗОП, чл.59, ал.2 от ЗОП, както и нарушение във връзка с незаконосъобразен критерий за подбор по отношение на кординатор по безопасност и здраве.

Предвид констатациите, с писмо началникът на РО „ЮИР“ в ГД „СППРР“ уведомил (сигнализирал) началника на отдел „Контрол на обществените поръчки и нередности“ (КОПН) в същата ГД на МРРБ за установеното нарушение, а писмото било регистрирано като сигнал за нередност с № 565 .

На 28.08.2018 година ръководителят на УО на ОПРР изготвила уведомление до кмета на общината, че по извършената проверка и изготвената докладна записка е регистриран сигнал за нередност № 565 от Регистъра на сигналите за нередности и че е стартирана процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ за установените нарушения. С уведомлението на жалбоподателя било указано, че разполага с двуседмичен срок да оспори констатациите, както и да представи доказателства (лист 61-73).

С отговор вх. № 99 – 00 – 6 –

964(3)/11.09.2018 година на МРРБ, подаден от кмета на Община Стара Загора, констатациите били оспорени (лист 74-89).

На 29.10.2018 година, въз основа на фактите, констатирани при проверката, началникът на отдел „КОПН“ в ГД „СППРР“ на МРРБ изготвила докладна записка до ръководителя на УО на ОПРР (л.90-117). Освен описанието на установените обстоятелства, в докладната записка бил извършен правен анализ на нарушенията и била направено предложение за размер на финансова корекция (5 % от всички допустими разходи по договора с изпълнителя), съобразно тежестта на нарушението.

Въз основа на докладната записка, УО на ОПРР издал решението, обжалвано в настоящото съдебно производство, с което определил финансова корекция на бенефициера в размер на 5 % от допустимите разходи по договора, сключен от общината на базата на договор за предоставяне на БФП или общо 257 831.75 лева

(лист 85-117).

Като доказателство за компетентността на издателя на решението по делото е представена заповед № РД – 02 – 36 – 1179/26.09.2018 година на министъра на РРБ, с която заместник – министър Д. Н. е определена за ръководител на УО на ОПРР 2014 – 2020, в това число и да издава всички административни актове по ЗУСЕСИФ (лист 14).

При така установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи.

Съгласно чл. 73 ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.

Според чл. 73 ал.4 от ЗУСЕСИФ (в редакцията му към подаване на жалбата), решението по ал. 1 може да се оспорва пред съд по реда на Административнопроцесуалния кодекс, като при съдебното оспорване се прилагат съответно разпоредбите на чл. 27, ал. 3 и ал. 5 – 7.

В конкретния случай, обжалваният административен акт е издаден на 31.10.2018 година, а жалбата против него е подадена по пощата на 28.11.2018 година – в срока по чл. 149 от АПК (лист 13). С решението за адресата възникват неблагоприятни правни последици – отказано верифициране на разходи по договор, сключен в рамките на обществената поръчка. За адресата е налице правен интерес от оспорването, жалбата е подадена в законоустановения срок, поради което жалбата е допустима.

Решението на ръководителя на УО на ОПРР е издадено от компетентен орган. Съгласно чл.9 ал.5 изречение второ и трето от ЗУСЕСИФ, ръководител на УО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира УО, или определено от него лице, като правомощия на ръководител на УО по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице.

Според чл. 5 ал. 1 т.10 от Устройствения правилник на МРРБ, министърът организира, координира и контролира дейността на управляващия орган на Оперативна програма „Регионално развитие“ 2007-2013 година и на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 година.

Съобразно представената заповед № РД – 02 – 36 – 1179/26.09.2018 година на министъра на РРБ, Д. Н. – заместник – министър на РРБ и ръководител на УО на РПРР 2014 – 2020 е оправомощена от министъра да издава заповеди и изменения на заповеди за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, както и всички индивидуални административни актове по смисъла на ЗУСЕСИФ, какъвто акт е и процесния.

Решението отговаря на изискванията на чл. 59 ал.2 от АПК за форма на административния акт. То съдържа всички реквизити, а в него са изложени и доводи във връзка с възражението на жалбоподателя за неоснователност на констатациите, направени в рамките на контролната проверка на обществената поръчка.

В хода на административното производство не са допуснати съществени процесуални нарушения, който обуславят незаконосъобразност на решението.

Съгласно чл.73 ал.2 от ЗУСЕСИФ, преди издаването на решението по ал.1 управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Съответно в ал.3 е предвидено, че решението по ал.1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал.2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения.

От приложената административна преписка се установява, че УО е уведомил своевременно Община Стара Загора за резултата от контролната проверка и за стартирането на процедура по администриране на сигнал за нередност, регистриран под № 565 в Регистъра на сигнали и нередности, като е посочил административна информация, информацията по сигнала, анализ на нарушението от правна страна и приложимата процедура. На бенефициера е определен двуседмичен срок за представяне на бележки и възражения по констатациите и размера на предвидената финансова корекция за тях, които да бъдат подкрепени с писмени доказателства.

Обжалваното решение е издадено след изтичане на срока, предоставен на община Стара Загора за възражение, като оспорването на констатациите от жалбоподателя е разгледано подробно от административния орган и са изложени аргументи защо не е прието.

Съдът намира, че правото на защита на жалбоподателя не е нарушено. Фактът на поставеното специфично изискване е констатиран от ответника. Жалбоподателят е възприел твърдението и в писмото – възражение е изложил конкретни мотиви за неоснователност на твърденията, че е допуснато нарушение на чл. 2 ал.2 от ЗОП.

Предвид установеното, не е налице засягане правото на защита на жалбоподателя.

В хода на административния процес той е разбрал за какво нарушение на приложимото право са констатациите на органа (какви са фактите), в предоставения му срок е формулирал изрично доводи срещу тези констатации (защитавал се е срещу фактите), които доводи не са били възприети от ответника в обжалваното решение.

По приложението на материалния закон, съдът съобрази следното.

Съгласно чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, като съгласно ал.2, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал.1 т.9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет.

По силата на законовата делегация на чл.70 ал.2 от ЗУСЕСИФ, е приета и цитираната Наредба за посочване на нередности. За да е приложима хипотеза на чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ, е необходимо да са налице кумулативно следните предпоставки: първо – нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера и второ – нередността да има или да би могла да има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Наличието на тези две предпоставки следва да бъде установено от административния орган.