Акт от 03.01.2020, Административен съд - Силистра

Р Е

Ш Е Н И Е № 132 гр.Силистра, 03.01.2020 година

В И М Е Т О

Н А Н А Р О Д А

Административен съд гр.Силистра, в публично заседание на трети декември, две хиляди и деветнадесета година, в състав: съдия Павлина Георгиева-Железова, при участието на секретаря Румяна Пенева, като разгледа докладваното от съдията адм. дело № 300 по описа на съда за 2019 г., за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по чл. 145 и сл. от

Административно-процесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Община Кайнарджа, област

Силистра, ЕИК по БУЛСТАТ: *********, чрез адв. А., оспорва Решение № РД-02-36-1080/09.10.2019 г. на заместник-министъра на МРРБ и ръководител на УО на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 (ОПРР), с което на жалбоподателя е наложена финансова корекция на основание чл. 73, ал. 1 във вр.с чл. 69, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, чл. 143, § 2 и чл. 2, § 36 от Регламент (ЕС) № 1303 / 2013 г. в размер на 54 104,59 лв. с ДДС, определена спрямо допустимите разходи по индивидуален договор за обществена поръчка от 06.07.2017 г., сключен между жалбоподателя-възложител и изпълнителя „Стройпроект“ ООД. Релевират се доводи за нарушения на процесуалния и материалния закон. Не са осъществени констатираните нарушения по чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), тъй като въведените изисквания - проектантите да са само с професионален ценз „инженери“ със съответна по проектната част специалност, ведно с предвидени допълнителни изисквания; техническите ръководители да са само с ценз „строителни инженери“, ведно с допълнителни изисквания към квалификацията им и „отговорникът по качеството“ да е с квалификация и опит в областта на строителството, преминал обучение в лицензиран център за оценяване качеството на СМР, притежаващ и съответно удостоверение за обучението - не са необосновано, респ. незаконосъобразно ограничителни. Оспореният акт не съдържа ясно волеизявление, немотивиран е - липсват фактически и правни съображения, посочената правна квалификация по чл.

70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и съответно по т. 11 от Приложение №1 към чл. 2, ал.

1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредба за посочване на нередности) е неотносима. Съгласно чл. 59, ал. 1 от ЗОП възложителят правомерно е въвел изисквания към участниците, които гарантират качественото изпълнение на поръчката, съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.

Не е доказано финансово отражение на установените нарушения. Моли се за отмяна на акта и за присъждане на сторените по делото разноски.

Ответникът - заместник-министърът на МРРБ и Ръководител на УО, чрез адв. В., оспорва жалбата като неоснователна. Развива подробни съображения, включително и в писмени бележки, по наведените оплаквания. Претендира за отхвърляне на оспорването и за присъждане на разноски.

Въз основа на събраните по делото доказателства съдът приема за установено следното от фактическа страна:

По ОП „Региони в растеж“

2014 - 2020 (ОПРР 2014 - 2020) е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с № от ИСУН BG16RFOPOO1 - 3.002-0022-С01 (№ РД-02-37-284 / 07.12.2016 г.) за одобрен проект

„Изграждане, оборудване и обзавеждане на нов учебен корпус на Професионална гимназия по механизация на селското стопанство „Н. Й. Вапцаров” в с. Средище, община Кайнарджа с бенефициент община Кайнарджа. Като част от изпълнението на проекта бенефициентът е провел процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с посочения по-горе предмет. Процедурата е открита с Решение № РД-09 -121 от 02.03.2017 г. на кмета на община Кайнарджа. Обявлението за поръчката е изпратено на 02.03.2017 г. и е публикувано в Регистъра за обществени поръчки на Агенцията за обществени поръчки (АОП) под № 00584-2017-0002. Общата прогнозна стойност на поръчката е в размер на 913 652 лв. без ДДС. Вследствие на проведената процедура е сключен Договор за инженеринг № BG16RFOP001-3.002-022-C01-S-06 от 06.07.2017 г. с избрания изпълнител „Стройпроект“ ООД на стойност 901 743,20 лв. без ДДС. Във връзка с осъществен предварителен контрол преди верификация върху проведената процедура за възлагане на обществена поръчка е подаден сигнал за нередност, регистриран под № 1087 в Регистъра за сигнали и нередности в Управляващия орган (УО) на ОПРР 2014 - 2020. В сигнала за нередност са посочени три нарушения на правилата за възлагане на обществена поръчка:

1) нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП относно въведено условие по отношение на проектантите по съответните части. В обявлението за поръчка, раздел III. 1.3 „Технически и професионални възможност“ възложителят е предвидил, че всеки участник трябва да посочи екип от проектанти за изпълнение на проектирането, като всички те трябва да са „инженери“ със съответна по проектната част специалност или еквивалентна, притежаващи пълна проектантска правоспособност съгласно изискванията на чл. 230 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) и Закона за Камарата на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП), респективно призната професионална квалификация по реда на Закона за признаване на професионални квалификации;

2) нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП относно въведено условие по отношение на „техническия ръководител“,който трябва да е лице с висше образование, придобито в акредитирано висше училище, и квалификация „строителен инженер“ или еквивалент или със завършено средно образование с професионална квалификация в област „строителство и архитектура“ (т.е.

„строителен техник“) и

3) нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП относно въведено условие по отношение на „отговорника по качеството“,който следва да е лице с квалификация и професионален опит в областта на строителството, преминал обучение в лицензиран център за професионално обучение, съгласно Наредба за съществените изисквания към строежите и оценяване съответствието на строителните продукти за осъществяване контрол върху качеството на изпълнение на строителството и за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност, притежаващо съответното Удостоверение/Сертификат или еквивалентен документ за чуждестранни лица“.

Въз основа на сигнала е образувана процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ. С писмо, изх. № 99-00-6-580(1 )/19.09.2019 г. ръководителят на УО е информирал бенефициента община Кайнарджа за същата и в съответствие с чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ му е предоставил двуседмичен срок за възражения. Община Кайнарджа се е възползвала от тази възможност и в писмо, изх. № РД-08-487- 1/30.09.2019 г. моли да бъдат преразгледани твърденията на подателя на сигнала и да не бъде прилагана финансова корекция. Счита, че въведените изисквания са законосъобразни и не са с разубеждаващ ефект.

След като е разгледал и е обсъдил констатациите в подадения сигнал за нередност и направените от бенефициента възражения, ръководителят на УО е издал процесното решение, с което приключва производството по сигнал с per. № 1087 с потвърждаване на три броя нередности на бенефициента община Кайнарджа по т. 11, б. „б“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, чрез въвеждане на ограничителни условия по отношение на техническия ръководител,проектанта и отговорника по качеството, цитирани по-горе. Нарушенията са отнесени към чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП;

Мотивите и по трите нарушения съставляват разбирането, че действащото законодателство – чл. 162, ал. 1 от ЗУТ, чл. 230, ал.

1 от ЗУТ, чл. 163, ал. 2 от ЗУТ, чл. 163а от ЗУТ, чл. 15, ал. 1, т. 5 от Закона за камарата на строителите очертава по-широк кръг лица, правоспособни да изпълнят дейностите на проектант, технически ръководител и отговорник по качеството. Проектант съгласно чл. 162, ал. 1 от ЗУТ може да е освен изискуемия се от възложителя ценз на „инженер“, така също и „архитект“, „ландшафтен архитект“, “урбанист“, „строителен инженер“. Съгласно чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ технически ръководител може да е освен изискуемият се от възложителя ценз „строителен инженер“, респ. “строителен техник“ още и „инженер“и „архитект“. Съответно, чл. 15, ал. 1 от Закона за камарата на строителите не въвежда поставените от възложителя изисквания отговорникът по качеството да притежава квалификация и професионален опит в областта на строителството, да е преминал обучение в лицензиран център за професионално обучение в областта на строителството и да удостоверява това обучение с удостоверение. С оглед на това, че законът допуска и лица с друга квалификация да извършват проектантска дейност, техническо ръководство на строежите и контрол на качеството, изисканата от възложителя квалификация е ограничителна. Чрез заложените условия са възпрепятствани от участие потенциални оференти, разполагащи с правоспособен персонал, които, ако биха имали възможност, биха участвали в процеса на администриране на средствата от ЕСИФ с хипотеза за подаване и на по-икономически изгодна оферта в сравнение с тези, реално участвали, допустими и допуснати кандидати. Нарушението е квалифицирано по чл. 2, ал. 2 от ЗОП - ограничително условие възложителят не е допуснал неопределен потенциален кръг участници да подадат оферта, като по този начин е понижил възможността за избор на по-конкурентна такава. Нарушението е съществено, тъй-като води до съмнение за нередност и до вероятност за налагане на финансова корекция.

Административният орган е отчел, че производството по настоящия сигнал се разглежда в рамките на регистрирана предходна нередност НИН ОПРР20/18/ЕФРР/117 и е съобразил този факт като е наложил обща корекция в размер на 5% от допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор № BG16RFOP001-3.002-022-C01-S-06 от 06.07.2017 г. с изпълнител „Стройпроект“ ООД на стойност 901 743,20 лв. без ДДС, респ. 1 082 091,84 лв. с ДДС.

Размерът на финансовата корекция е определен чрез прилагане на пропорционален метод по реда на чл. 73, ал. 3 от ЗУСПСИФ и чл. 3, ал. 2 вр. с чл. 5 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като с оглед естеството на нарушенията не е възможно да се определи точното количествено изражение на финансовите последици. Изчислената финансова корекция е в размер на 54 104,59 лв. - безвъзмездна финансова помощ, която следва да не се верифицира при обработка на последващи искания за плащане.

Със заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г. на министъра на РРБ на Р България за Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. е определен заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството.

Въз основа на така установените факти, съдът извежда следните правните изводи:

Оспореното Решение № РД-02-36-1080 / 09.10.2019 г. е валиден административен акт, издаден в рамките на изискуемата се материална, териториална и по степен компетентност. Чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ посочва, че финансовите корекции се определят по основание и размер от ръководителя на управляващия орган,одобрил проекта. От приложената по делото Заповед № РД-02-36-1179 / 26.09.2018 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството е видно, че издателят на оспорения акт заместник-министъра на МРРБ е определен за ръководител на Управляващия орган на ОП “РР“ 2014-2020 г.

Решението е издадено в предвидената от закона (чл. 59, ал. 2 АПК) писмена форма. Съдържа фактическите основания за формиране волята на органа /чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК/ в степен, обезпечаваща проследяване на аргументите, послужили за формиране съдържанието на волеизявлението. Същите осигуряват възможност и за извършване на съдебен контрол за материална законосъобразност. Не е налице отменителен порок по чл. 146, т. 2 от АПК - неспазване на законоустановената форма.

Спазена е процедурата по чл. 69-73 от ЗУСЕСИФ за администриране на нередности. Същата е инициирана по сигнал, вписан в съответния регистър, до управляващия орган на програмата „РР“ 2014-2020 г. Зачетено е правото на участие на заинтересованите страни като община Кайнарджа своевременно е уведомена за сигнала, по повод на който в определения „разумен срок“ по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСФ е подала и процесното възражение. Административният орган е изяснил всички факти и обстоятелства относими за преценка на случая, като са обсъдени подробно направените възражения. Не е налице отменително основание по чл. 146, т. 3 от АПК - съществени нарушения на административно-производствените правила.