Акт от 07.12.2021, Административен съд - Сливен

Р Е Ш Е Н И Е № 232

Гр. Сливен, 07.12.2021 г.

В И М Е Т О

Н А Н А Р О Д А

АДМИНИСТРАТИВЕН

СЪД СЛИВЕН, в публично заседание на девети ноември две хиляди двадесет и първа година в състав:

Административен съдия: Иглика Жекова при участието на прокурора Ваня Белева и при секретаря Николинка Йорданова, като разгледа докладваното от съдия Иглика Жекова административно дело № 89 по описа на Административен съд гр.

Сливен за 2021 година, за да се произнесе съобрази следното:

Производството е образувано по жалба от „Водоснабдяване и канализация – Сливен“ ООД, ЕИК …….., със седалище и адрес на управление гр. Сливен, бул.

„Шести септември“ № 27, пр. от у. С. Р. срещу Решение от 01.02.2021 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“, с което на дружеството – жалбоподател е определена обща финансова корекция по пропорционалния метод от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1 ал.

2 от ЗУСЕСИФ в размер на 10 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по договор № 12/07.12.2020 г. с изпълнител „СС НАДЗОР“ ДЗЗД, сключен на стойност 2 494 950 лв. без ДДС. Оспорването намира правното си основание в разпоредбата на чл. 73 ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), като образуваното производство се движи по реда на чл. 145 и сл. от АПК.

В жалбата са изложени доводи за материална и процесуална незаконосъобразност на административния акт. Относно заложеното изискване за професионалната квалификация на екипа от дългосрочни ключови експерти се твърди, че не е налице нарушение по отношение критериите за подбор към техническите и професионални способности на участниците. В тази връзка изводът на административния орган бил базиран на изолирано и казуистично тълкуване на заложените критерии и на отделни, извадени от цялостния контекст изрази, без да е извършен цялостен анализ на документацията. В обществената поръчка никъде нямало изрично предвидено изискване чуждестранните лица да са с предварително призната професионална квалификация по реда на ЗППК към момента на подаване на офертите. Чрез ЕЕДОП участниците декларирали липсата на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор към датата на подаване на офертата. Доказването на декларираните обстоятелства ставало единствено от участника, избран за изпълнител. В документацията било изрично посочено, че при условията на чл. 112 ал. 1 т. 2 от ЗОП преди сключване на договора определеният изпълнител представя документите, с които се доказва декларираната в ЕЕДОП информация. Нито в документацията, нито в Обявлението било посочено, изрично изискване за чуждестранните членове на екипа на участника да са преминали през процедура по признаване на професионална квалификация към момента на подаване на офертите, каквото тълкуване направил органът. Видно било от документацията, че по отношение на екипа от дългосрочни ключови експерти изискванията са дадени като алтернативни, приложими както спрямо участниците, имащи в екипа си само местни лица, така и спрямо тези, имащи в екипа си и чуждестранни лица, т.е. ясно било предвидено допускане на кандидати с еквивалентни на националните изисквания.

Във връзка с този си довод се позовава на т. 10 б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Предвиденото от възложителя условие било напълно съобразено с предмета на поръчката. Счита, че включеното в обявлението условие е в съответствие със специалната национална и общностна нормативна регламентация относно упражняването на процесната регулирана професия, вкл. в хипотеза на еднократност или временен характер на предоставянето на услуги, а заложеното от възложителя изискване няма ограничаващ участието на чуждестранни експерти ефект. Въведеното с т. 4.5.1 от Документацията изискване за изпълнени услуги през последните 3 години с предмет и обем, идентични или сходни с тези на обществената поръчка било изцяло в синхрон с нормата на чл. 59 ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. Наличието на строителство от първа категория, на което следвало да се извърши оценка на съответствието и строителен надзор в процедурата обосновавало и изискването за опит в „Услуги за оценяване съответствието на инвестиционни проекти или еквивалентни на тях за изграждане и/или основен ремонт, и/или реконструкция, и/или разширени мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура по смисъла на чл. 64 ал. 1 от ЗУТ, първа категория съгласно чл. 137 ал. 1 т. 1 от ЗУТ или еквивалентни на тях (за строежи, извършени в чужбина)“ и „Услуги за упражняване на строителен надзор или еквивалентни на тях, за завършени строежи за изграждане и/или основен ремонт, и/или реконструкция, и/или разширение на мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура по смисъла на чл. 64 ал. 1 от ЗУТ, първа категория съгласно чл. 137 ал. 1 т. 1 от ЗУТ или еквивалентни на тях (за строежи, извършени в чужбина)“. С позоваване на чл. 14 ал. 3 и ал. 4 от Закона за камарата на строителите заявява, че строежите от втора категория не са идентични с тези от първа категория, поради което и наличието на опис от участник, свързан с услуги за оценяване съответствието на инвестиционни проекти или еквивалентни на тях от втора категория и опит, свързан с услуги по строителен надзор или еквивалентни на тях от втора категория не може да създаде у възложителя достатъчна сигурност за техническите и професионални възможности на участника за цялостно и успешно изпълнение на обществената поръчка. С позоваване на чл. 5 ал. 3 т. 1 и чл. 4 т. 1 от Наредба за условията и реда за задължителното застраховане в проектирането и строителството заявява, че застраховка за по – ниска категория строежи не би покрила минималните законоустановени изисквания. По отношение на минималното съдържание на техническото предложение твърди, че неправилно от органа е прието припокриване в изискванията, като едни и същи такива се съдържат в няколко точки. Абсолютно неоснователно било прието от УО, че е възможна хипотеза, при която с минимален брой точки ще бъде оценен участник, чието предложение не отговаря на сроковете и изискванията за изпълнение на проекта, съобразно условията на ОПОС, независимо от предпоставката за неговото отстраняване. В заключение твърди, че не са налице описаните в оспорения акт нарушения, като не са поставени ограничаващи изисквания или критерии за възлагане, а в подкрепа на този извод бил и големият брой участници, повечето от които са допуснати и оценени. Моли съда да постанови цялостна отмяна на атакуваното административно решение, с претенция за разноски.

В открито съдебно заседание оспорващото дружество „Водоснабдяване и канализация – Сливен“ ООД, редовно и своевременно призовано, се представлява от надлежно упълномощен адв. Ст. Р. ***, който поддържа жалбата и моли съда да я уважи. Счита, че в случая не е налице минимално ниво на конкуренция, доколкото са подадени девет оферти. Поради това и не можело да се приеме, че по някакъв начин условията за участие и изискванията са ограничили участието на заинтересовани субекти. От доказателствата ставало ясно, че документи за признаване на професионална квалификация на екипа от експерти се изисквал едва преди сключването на договора и тяхното наличие било свързано със законово поставените условия за извършване на дейността по независим строителен надзор.

Съответствието с тези законови изисквания следвало да се доказва с документи преди сключване на договора, но не и при подаване на офертата, както било прието от административния орган. Констатираната нередност не била, че това изискване не следва да го има, а че е поставено към момента на подаване на офертите, което не било вярно. Относно другата нередност – за изискването, касаещо строежи първа категория за наличие на застраховка „Професионална отговорност“ изводът на УО бил неправилен, тъй като, макар две от трите строителства да се от втора категория, обществената поръчка не е разделена на обособени позиции, а е единна и за да бъде изпълнена, доколкото съдържа и строеж от първа категория, участникът следва да отговаря на изискванията на ЗУТ. Не били налице и неясни указания при подготовка на офертите и неяснота относно критериите за тяхното класиране и допускане на участниците до оценка на предложенията. Претендира разноски.

В с.з. административният орган Ръководител на УО на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“, редовно и своевременно призован, се представлява от надлежно упълномощен процесуален представител Св.З., която оспорва жалбата и моли съда да я отхвърли като неоснователна. Претендира юрисконсултско възнаграждение, като прави и възражение за прекомерност на адвокатския хонорар.

В писмени бележки заявява, че оспореният акт е постановен при условията на оперативна самостоятелност, поради което и съдебният контрол се свежда до ограничена като обхват проверка. Оспорваното решение било издадено от компетентен орган, в предписаната от закона форма, при спазване на всички съществени административнопроизводствени правила, с пълно съответствие между фактическа и разпоредителна част. По отношение на първата нередност – нарушение по чл. 2 ал. 2, във вр. с чл. 59 ал. 2 от ЗОП заявява, че възложителят е поставил изискване към част от експертите в екипа на участника да имат призната професионална квалификация по реда на ЗППК, а заложените изисквания не са алтернативни, както твърди жалбоподателят. Изискването за професионална квалификация „строителен инженер“ се отнасяло само за експертите с българско гражданство, а изискването за призната професионална квалификация по реда на ЗППК се отнасяло единствено за чуждестранните граждани. Жалбоподателят смесвал понятието „професионална квалификация“ с предпоставките, при които професията, за която се изисква такава може да бъде упражнявана на територията на РБългария.

Цитира чл. 229 ал. 1 от ЗУТ, като заявява, че чужденци и граждани на държави – членки на ЕС и на други държави – страни по Споразумението за Европейското икономическо пространство, на които е призната професионална квалификация по реда на ЗППК, могат да извършват дейности по чл. 229 ал. 1 от ЗУТ в обхвата на квалификацията си при условията на ЗКАИИП, чийто чл. 11 предвижда съответен ред за това. От датата на публикуване на обявлението до датата, на която изтича срокът за получаване на офертите било обективно невъзможно да се извърши процедурата по признаване на професионална квалификация на съответните експерти, доколкото регламентираният срок бил 3 месеца, съгласно чл. 6 от Наредба за условията и реда за признаване на правоспособност в областта на устройственото планиране и инвестиционното проектиране на лица с професионална квалификация „архитект“, съответно „инженер“, придобита в държава – членка на ЕС, на Европейското икономическо пространство, в Швейцария и в трети държави. Този срок обективно бил извън двумесечния срок за подаване на офертите. По силата на чл. 14а от ЗКАИИП и чл. 15 и 16 от ЗППК, при еднократно предоставяне на услуги в областта на архитектурата и инвестиционното проектиране, лицата със съответната професионална квалификация се вписвали служебно в регистъра на двете камари. От това следвало, че за съответният избран изпълнител, ползващ такива експерти, вписването няма да е по реда на Наредбата за признаване на правоспособност, а по реда на чл. 14а от ЗКАИИП, във вр. с чл. 15 и чл.

16 от ЗППК. Това обуславяло законосъобразност на извода на административния орган, че поставеното от възложителя изискване за призната професионална квалификация по реда на ЗППК към датата на подаване на офертите е ограничително по отношение на потенциални изпълнители, които желаят да ползват експерти с придобита необходима професионална квалификация – чужди граждани. По втората нередност – нарушение по чл. 2 ал. 2, във вр. с чл.