Решение № 316 от 18.05.2022, Апелативен съд - София

РЕШЕНИЕ

№ 316 гр. София, 13.05.2022 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 3-ТИ ТЪРГОВСКИ, в публично заседание на осемнадесети февруари през две хиляди двадесет и втора година в следния състав:

Председател: Теодора Кръстева

Членове:

Ивайло Младенов

Светлин Михайлов при участието на секретаря Павлина Ив. Христова като разгледа докладваното от Теодора Кръстева Въззивно търговско дело № 20211001000075 по описа за 2021 година

Производството е по чл. 258 от ГПК.

С решение № 260 322/ 10.11.2020 г. по т. д. № 1922/ 2019 г., СГС, ТО, 2 състав е осъдил „Т.И.М.Х.“ ООД, ЕИК 121449597 да заплати на „Асера“ ЕООД, ЕИК 202975800 на основание чл. 266, ал. 1 ЗЗД, сумата в размер от 13 388,47 лв. /с вкл. ДДС/, представляваща остатъчна стойност от изпълнени СМР по обект – Административна сграда „Kite”, намираща се в гр. София, въз основа на сключен договор от 19.11.2018 г. и два броя анекса към него, като е отхвърлил иска за разликата над присъдената сума от 13 388,47 лв. до сумата в размер от 23 794,52 лв., поради погасяването му с насрещно вземане, което „Т.И.М.Х.“ ООД има към „Асера“ ЕООД, възлизащо в размер на сумата от 10 046,05 лв. и представляващо дължима неустойка за забава, която е уговорена по чл. 11 от сключения договор от 19.11.2018 г. и съставлява санкция за неспазване сроковете на изпълнение на възложените СМР по обекта, както и за разликата над сумата от 23 794,52 лв. до пълния му предявен размер от 40 498,76 лв., поради недоказаност. С решението е отхвърлен предявения от „Асера” ЕООД, иск по чл. 266, ал. 1 ЗЗД за заплащане на сумата в размер от 1 594,57 лв. /с вкл. ДДС/, представляваща 1 стойност на изпълнени СМР по процесния обект, въз основа на договорено заменяне на една част от първоначално уговорените с договора от 19.11.2018 г. и анексите към него видове СМР с други такива, които са отразени в Акт образец 12 от 05.06.2018 г. /позиции 16, 17, 18, 19, 23 и 24/, отхвърлен е предявения от „Асера” ЕООД, срещу „Т.И.М.Х.“ ООД иск по чл. 327, ал. 1 ТЗ, във връзка с чл. 79, ал. 1 ЗЗД, за заплащане на сумата в размер от 457,85 лв. /с вкл. ДДС/, представляваща стойност на АСО капак за шахта 500х500х72,5 клас В, алуминий, съгласно приета оферта от 28.05.2019 г. и е осъдил „Т.И.М.Х.“ ООД да заплати в полза на „Асера” ЕООД, на основание чл. 59, ал. 1 ЗЗД, сумата в размер от 15 074,60 лв., представляваща парична равностойност на допълнително извършени СМР по процесния обект, които са отразени в Акт образец 12 от 05.06.2019 г., Акт образец 12 от 12.06.2019 г. и Акт образец 12 от 10.07.2019 г., с които ответното дружество се е обогатило за сметка на ищеца, като е отхвърлен иска за разликата над присъдената сума от 15 074,60 лв. до пълния му предявен размер от 26 353,92 лв., осъдил е „Т.И.М.Х.“ ООД да заплати в полза на „Асера” ЕООД, на основание чл. 92, ал. 1 ЗЗД сумата в размер от 223,17 лв., представляваща договорна неустойка за забава в плащането на главното задължение за възнаграждения относно изпълнени и отразени в акт образец 12/05.04.2019 г. СМР по процесния обект, въз основа на чл. 12 от сключения договор от 19.11.2018 г., съставляваща 5 % от стойността на забавеното плащане на главното вземане в размер на 4 463,31 лв., като е отхвърлен иска за разликата над сумата от 223,17 лв. до пълния му предявен размер от 1 030, 36 лв, осъдил е „Т.И.М.Х.“ ООД да заплати в полза на „Асера” ЕООД, на основание чл. 92, ал. 1 ЗЗД сумата в размер от 948,11 лв., представляваща договорна неустойка за забава в плащането на главното задължение за възнаграждения относно изпълнени и отразени в акт образец 12/05.06.2019 г. и акт образец 12/12.06.2019г. СМР по процесния обект, въз основа на чл. 12 от сключения договор от 19.11.2018 г., съставляваща 5 % от стойността на забавеното плащане на главното вземане в размер на 18 962,11 лв., като е отхвърлил иска за разликата над сумата от 948,11 лв. до пълния му предявен размер от 994,55 лв. и са отхвърлени предявените от „Асера” ЕООД, искове по чл. 92, ал. 1 ЗЗД, за заплащане на сумата в размер от общо 102, 62 лв., представляваща уговорена по смисъла на чл. 12 от договор сключен на 19.11.2018 г. неустойка за забава в плащането на възнаграждение относно допълнителни СМР, които са заменени с други по 2 уговорка на страните, чиито размер е 1 594,57 лв. с вкл. ДДС, и възнаграждение за допълнителна доставка на материали, чиито размер е 457,85 лв. с вкл. ДДС.

Недоволен от решението е останал ищецът „Асера“ ЕООД, който го обжалва в частта, в която по иска с правно основание чл. 266 ЗЗД, от сумата в размер на 39 569 лв., представляваща стойността на извършени на договорно основание, но незаплатени от ответника СМР съдът е извършил прихващане със сумата от 16 143,70 лв. необходима за повторно извършване на некачествено изпълнени СМР /цялостно пренареждане и фугиране на настилка с количество от 433 кв.м./ и прихващане със сумата над 5 453, 27 лв. до сумата от 10 046, 05 лв., представляваща неустойка за забава в изпълнението на СМР, както и в частта, в която е отхвърлен иска по чл. 92 ЗЗД за забава в плащанията за сумата над 1171, 28 лв. /223, 17 лв. + 948, 11 лв./ до сумата от 1978, 46 лв.

Въззивникът твърди, че в частта, в която е уважено възражението за прихващане на ответника с отбив от цената, поради некачествено изпълнение, решението е недопустимо, тъй като с нарочно определение, съдът не е приел възражението, поради предявяването му извън установените процесуални срокове. Затова счита, че изводите на съда, за наличието на скрити недостатъци, представляващи основание за намаляване на дължимото възнаграждение по договора, е извън предмета на делото и представлява произнасяне свръх петитум. Поддържа, че доколкото е налице компроментиране на паважната настилка, то същото е резултат на настъпило наводняване от дъждовни води и несвоевременното им отвеждане от настилката.

По отношение на неустойките за забавено изпълнение твърди, че прихващане с неустойката за забава в размер на 3 415, 67 лв. относно изпълнението на СМР по анекс № 1 към договора, не следва да бъде извършвано, тъй като в анекса не е уговорен срок до който следва да бъде предадена работата, а определеният за изпълнение на СМР по основния договор /20 работни дни/ не може да бъде прилаган по аналогия, защото СМР били различни по видове и количества.

Оспорва начисляването на неустойка за забава върху сумата 53 567, 70 лв., представляваща стойността на всички възложени с приложение № 1 към 3 договора СМР. Неустойката следвало да се начисли само върху стойността на забавените СМР, а именно, върху сумата от 41 796,64 лв., на която възлизали актуваните с акт обр. 12 от 05.04.2019 г. СМР, тъй като за останалата разлика било установено по делото, че е резултат от заместването на тези СМР, с други такива по устно възлагане от ответника, затова и заплащането им, било претендирано на основание чл. 59 ЗЗД. .

Относно неустойката дължима за забава на плащанията твърди, че тя възлиза на сумата от 1 978, 46 лв., тъй като следва да се изчисли като 5% от установения по делото размер на извършени и неразплатени СМР по основания договор и двата анекса в размер на 39 569, 22 лв., а не така както е определена от съда в размер на 1 171, 28 лв. / 223, 17 лв. + 948, 11 лв./.

Ответникът по жалбата „Т.И.М.Х.“ ООД я оспорва и моли решението да бъде потвърдено.

Съдът констатира, че жалбата е подадена в срока по чл.259 от ГПК, от легитимирано да обжалва лице и е процесуално допустима, поради което следва да бъде разгледана по същество.

Възраженията на кредитора за некачествено изпълнение, резултат от скрити недостатъци, не се преклудират от приемането на работата, а следва да бъдат направени от възложителя веднага след откриването им. Такива в случая, са възраженията на ответника за компроментираната паважна настилка, чийто недостатъци от начина по който е поставена, са се проявили едва след дъждовни води по настилката и след като вече са били съставени приемателно - предавателните протоколи по актовете, в които са включени работите по изграждането й. По делото не се спори, а и от представените писма на възложителя до изпълнителя, само месец след приемането на работата, са видни възраженията на същия, че при дъждовно време, качеството на паважната настилка се влошава. Спора е по повдигнатия от ищеца въпрос, дали това е резултат от некачествено изпълнение или е следствие на причини, за които „Асера“ ООД няма вина.

Съобразно приетата пред САС съдебно – техническа експертиза повсеместно по изпълнената паважна настилка са оставени фуги между паветата с ширина по – голяма от допустимата, като на отделни места ширината на фугата достига до 5 см, което в пъти надхвърля допустимите широчини. Отделно от това, самите фуги между редовете не са с еднаква 4 широчина, а са с клиновидна форма. На много места по паважната настилка вещото лице е установило участъци, в които липсва пясък по фугите между паветата и някои от паветата се клатят при стъпване върху тях. Експертизата е отхвърлила тезата на ищеца, че до компроментирането на паважната настилка е довела липсата на система да отвеждане на дъждовните води.

Въпреки че по окачената фасада на сградата нямало наличие на олук или на друг вид отводнителна система, поради което и при дъждове водата от фасадата се стичала от двата й края директно върху тротоара, то дъждовната вода се оттичала по монтирани до бетонния бордюр на тротоара пред сградата, по цялата му дължина линейни сифони. Дори и ако сифоните били запушени или затлачени с листа, то водите се събирали и задържали в ивица успоредна на бетонния бордюр и до него, над линейните сифони, по дължината му, тъй като изпълнената паважна настилка по улицата – подход към сградата, била с наклон към сифоните. Според вещото лице, ако се образува такава ивица със задържана вода в края на паважната настилка по улицата, тази вода не би могла да причини констатираните недостатъци по паважната настилка. Това се потвърждавало и от обстоятелството, че на място не са констатирани участъци по паважната настилка, разположени непосредствено до монтираните линейни сифони, които да са с отворени и незапълнени фуги между паветата. Отделно от това, при намокрянето на пясъка, същият улягал и се уплътнявал, а не се отмивал от водата.

Експертизата е обобщила, че за да се отстранят установените на място недостатъци по изпълнената паважна настилка, същата изцяло следва да бъде преработена, като се спазват нормативните широчини на фугите между паветата в двете посоки. За тази цел, видовете работи които следвало да бъдат изпълнени възлизали на сумата от 19 204, 24 лв. с ДДС.

Разпоредбата на чл. 265 ЗЗД дава право на кредитора, ако изпълнената работа има недостатъци, да поиска отбив от цената, съобразно разходите, необходими за поправката и такава е настоящата хипотеза. Възражението на ответника за отбив от цената със сумата от 16 143,70 лв. е основателно, поради което и САС споделя правните извода на първоинстанционния съд, че установеното за дължимото и незаплатено възнаграждение в размер на 39 569, 22 лв. следва да бъде намалено със сумата от 16 143, 70 лв.

Основателно е възражението, че не следва да бъде начислявана неустойка за забава в размер на 3 415, 67 лв. относно изпълнението на СМР 5 възложени с анекс № 1 към договора. Неустойката за забавено изпълнение е обезщетение за изпълнение след уговорения между страните срок. В случая, при възлагането на СМР с анекс № 1 не е посочен срок за изпълнението им.

Вярно е, че анекса е споразумение което надгражда договора /в конкретната хипотеза, чрез допълване на предмета на основания договор/, поради което и неизменените с него клаузи от договора, каквато е тази за срока на изпълнение, следва да се прилагат за допълнително включените в предмета СМР така, както са първоначално уговорени. В случая обаче, срока за изпълнение от 20 работни дни започва да тече от конкретно посочената в чл.

2 от договора дата, а именно от 22.11.2018 г. По делото няма никакви данни за датата на която е сключен анекс № 1, а този срок за изпълнение е възможен само, ако анекса е бил сключен в рамките на периода от 19.11.2018 г. до 22.11.2018 г. Ето защо, САС намира, че при липсата на еднозначно определен срок, договореното задължение за изпълнение на СМР по анекс № 1 е безсрочно, поради което от една страна, длъжникът изпада в забава след покана от кредитора, а от друга, възложителят има право на обезщетение по общия ред, но не и на неустойка по чл. 11 от договора.