Решение № 750 от 29.11.2022, Апелативен съд - София

РЕШЕНИЕ

№ 750 гр. София, 28.11.2022 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 13-ТИ ТЪРГОВСКИ, в публично заседание на петнадесети ноември през две хиляди двадесет и втора година в следния състав:

Председател: Христо Лазаров

Членове:

Женя Димитрова

Николай Ст. Метанов при участието на секретаря Невена Б. Георгиева като разгледа докладваното от Христо Лазаров Въззивно търговско дело № 20221001000651 по описа за 2022 година

Производството е по реда на глава двадесета ГПК – Въззивно обжалване.

Образувано е по въззивна жалба от ответника - „Тец-Бобов дол” ЕАД, ЕИК 109513731, чрез адв. М. срещу решение № 260292 от 26.04.2022г., постановено по т.д. № 1768/2019г. по описа на СГС, т.о., 6-6 състав, с което са уважени предявените осъдителни искове на ищеца „Електроенергиен системен оператор“ ЕАД, ЕИК 175201304, за неустойка в размер на 1 310 934,91 лева по чл. 22, ал. 4 и за неустойка в размер на 54 268,97 лева по чл. 22, ал. 6, от договор за продажба на студен резерв № DD-014/18.07.2016г., ведно със законната лихва за забава върху главниците, считано от 04.09.2019г. до окончателното им заплащане и ответникът е осъден да заплати на ищеца разноски по делото в общ размер на 58 157,20 лева.

В частта, с която са отхвърлени предявените искове, решението не е обжалвано и е влязло в сила, на основание чл. 296, т. 1, пр. първо от ГПК.

Въззивникът/ответникът - „Тец-Бобов дол” ЕАД счита, че обжалваното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Твърди, че първоинстанционният съд неправилно е отхвърлил възражението за нищожност на претендираните неустойки поради противоречието им с добрите нрави, на основание чл. 26, ал. 3, пр. 3 от ЗЗД. Според въззивника, не съществувавала материална презумпция за санкционния характер на неустойката и първоинстанционният съд не е изследвал размера на тази санкционност, съобразно стандартите на добрите нрави – 550% и 75 % върху цената на 1 разполагаемост за студен резерв по договора. На следващо място твърди, че санкционната неустойка не следвало да води до обогатяване на кредитора, съобразно преценката за съотношението между размера на уговорената неустойка и очакваните от неизпълнението вреди. Счита, че целта на договора не е част от фактическия състав на процесните неустойки, поради което нямало как да послужи като материален критерии за преценка на тяхната действителност. Твърди, че ищецът не е доказал засягане на обществения интерес, в предвид степента на засягане на енергийната система на страната. Като следващо основание за нищожност навежда доводи, че процесните неустойки репарирали идентичен облигационен интерес на кредитора, относно изпълнението на задължението на ответника за предоставяне на нетна разполагаема мощност за студен резерв. На следващо място твърди, че първоинстанционният съд неправилно не е уважил възраженията на ответника по чл. 306 от ТЗ вр. с чл. 33 от договора, както и чл. 81 от ЗЗД, с което е нарушил и разпоредбите на чл. 235, ал. 2 и чл. 236, ал. 2 от ГПК. Счита, че събраните и приети доказателствени средства по делото /разпит на свидетели и заключения на вещи лица/, опровергавали изводите на първата инстанция относно неполагането на дължима грижа от ответника. Твърди, че съдът неправилно не е обсъдил правоизключващото възражение на ответника по чл. 81 от ЗЗД, която разпоредба е приложима и при търговски сделки, съгласно решение № 158 от 30.09.2013г., по т.д. № 679/2012г., второ търговско отделение на ВКС. Според ответника, не се дължала една сумарна неустойка, а същите се дължали за всеки отделен случай, съгласно чл. 22 от договора. Счита, че това е израз на невъзможност на съда да съобрази, че всяко едно претендирано неизпълнение за периода от 06.01.2017г. до 27.01.2017г., представлявало множество искове за присъждане на неустойки за всяко отделно отклонение. На последно място навежда доводи за необоснованост на обжалваното решение, но като преразказ на същите и вече изложени съображения в жалбата. Моли въззивния съд да отмени обажлваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли предявените искове.

Претендира разноски за двете съдебни инстанции, съобразно представения списък по чл. 80 ГПК.

Въззиваемият/ищецът - „Електроенергиен системен оператор“ ЕАД е подал в срок писмен отговор на въззивната жалба, чрез юр. К.. Твърди, че начислените и претендирани неустойки не надхвърляли главната престация по договора за студен резерв. Общата цена за нетната разполагаема мощност е 7 737 628,48 лева, изчислена съобразно предложената цена от 9,94 лева/MW*h. На следващо място твърди, че общият размер на задължението на ищеца по договора към ответника е 11 371 606,30 лева, което е в пъти повече от начислените неустойки. В това число влизала сумата от 321 573,74 лева за разполагаемост за студен резерв за месец януари. Твърди, че уговорените неустойки касаели две различни задължения на ответника – да осигурява минимално количество гориво, съгласно чл. 3, ал. 2 от договора, което е предпоставка за изпълнение и на другото основно задължение на доставчика – да осигурява договорената активна мощност за студен резерв. Излага подробни съображения по останалите наведени от въззивника твърдения, които ще бъдат съответно разгледани при обсъждане доводите във въззивната жалба. Моли въззивния съд да остави жалбата без уважение и да потвърди атакуваното решение, като правилно, законосъобразно и 2 обосновано. Претендира юрисконсултско възнаграждение за въззивното производство. В условията на евентуалност, прави възражение за прекомерност на заплатеното от въззивника адвокатско възнаграждение за въззивното производство.

Въззивната жалба е депозирана от легитимирано лице, срещу подлежащо на въззивано обжалване решение на СГС, в законоустановения срок и е процесуално допустима, поради което подлежи на разглеждане по същество.

При служебно извършената от въззивния съд проверка на основание разпоредбата на чл. 269 ГПК, се установява, че обжалваното решение е валидно и допустимо.

Въззивният съд приема установената от първоинстанционния съд фактическа обстановка и правни изводи за основателност на предявените искове, към които мотиви следва да препрати, на основание чл. 272 ГПК.

Страните във въззивното производство не спорят, че между тях е възникнало валидно правоотношение по договор № DDE-014/14.08.2016г. „ТЕЦ - Бобов дол“ ЕАД се е задължил от енергийни блокове на централата да предостави на „ЕСО“ ЕАД, действителна нетна разполагаемост на договорена активност за студен резерв, за периода от 00,00ч. на 01.10.2016г. до 24.00 часа на 31.03.2017г. В приложение 1 към договора са договорени количества нетна разполагаемост за студен резерв - за блок 1, блок 2 и блок 3, с бруто 190 MW и нето 169 MW. Страните са уговорили цена за 1 MW/h 9,94лв. и обща стойност на договора без включен ДДС – 7 337 628,48лв. В чл. 3, ал. 2 от договора, страните са определили задължението на доставчика за минимум от складови запаси на горива, които са необходими за осигуряване непрекъсната работа на договорения студен резерв за периода на доставката, съгласно приложение 4 към договора. В чл. 4, ал. 1 от договора е уговорено, че ищецът изкупува от ответника нетната разполагаемост за студен резерв на договорените блокове, която се определя от договорената максимална мощност. В чл. 4, ал. 3, ал. 4 и ал. 5 от договора страните са уговорили, че при активиране на блок от студен резерв, операторът изкупува чрез балансиращия пазар активната енергия по еднокомпонентна цена, която включва всички разходи на доставчика за нейното производство и доставка, в т.ч. разполагаемост, енергия, цикли спиране-пускане на блок и др., която се посочва от доставчика по факс за всеки календарен месец. Цената за електрическа енергия от активиран студен резерв не може да надвишава определената пределна цена за балансираща енергия за регулиране нагоре по решение на КЕВР за съответния период. В чл. 19 страните са договорили, че операторът заплаща действителна нетна разполагаемост на активна мощност за студен резерв при условията на чл. 4 от договора, по цена, съгласно приложение 1 и фактурирана съгласно условията на този договор. Дефинирано е, че действителната нетна разполагаемост на максимална активна мощност за студен резерв се определя като произведеното от действителната предоставена активна мощност на съответния блок в студен резерв, съгласно чл. 5 и времето на разполагаемост, през което този блок е бил в състояние на студен резерв. В чл. 20 е уговорено, че операторът не дължи плащане за поискана от него, но недоставена от доставчика разполагаемост за студен резерв. В чл. 21 е уговорено, че при активизиране на блок от студен резерв, операторът заплаща активираното 3 количество ел. енергия. В чл. 22, ал. 4 от договора е уредено, че в случаите на неразрешено отклонение от зададената мощност на работещ блок в размер, определен от сумата от модулите (абсолютните стойности) на неразрешените отклонения от зададената мощност, доставчикът следва да заплати по 500% от цената за разполагаемост за студен резерв по този договор. В чл. 22, ал. 6 от договора е уредено, че в случаите на неизпълнение на задължението по чл. 3, ал. 2 в размер определен от сумата на времето на неизпълнение, по процентното намаление на наличните спрямо договорените горива за студен резерв, отнесено към договорената по чл. 2 мощност за студен резерв, по 75% от цената за разполагаемост за студен резерв. В раздел 9 Форс мажор, чл. 33 от договора, страните са уговорили освобождаване от отговорност, както и правото им да спрат изпълнението на своите задължения. В ал. 2 са посочени изключенията от хипотеза на форсмажор, а в ал. 3 задължението и начина на уведомяване от страната, която се позовава на форсмажор.

Страните са подписали протокол № 33 от 17.02.2017г., с който са констатирали, че ищецът дължи на ответника сума в общ размер на 11 371 606,30 лв., а ответникът дължи на ищеца сума в общ размер на 1 373 333,73лв., поради което се споразумели да извършат прихващане на двете насрещни вземания. В чл. 3 от протокола, ответникът е заявил, че извършеното прихващане с вземането за неустойка на ищеца в размер на 1 365 204,88 лв., не представлявало признание за неговото съществуване и си запазвал правото да го претендира по съдебен ред.

С влязло в сила решение № 1709 от 08.07.2019, по в.т.д. № 5631/2018г. по описа на САС, са отхвърлени поради некомпенсируемост възраженията за прихващане на „ЕСО“ АД срещу „Тец - Бобов дол“ АД, с вземането за неустойка по чл. 22, ал. 4 и ал. 6 от договора и са уважени исковете на ищеца за заплащане на сумата от 1 365 204,88 лева, представляваща неплатен остатък за ел. енергия от активиран студен резерв за м. Януари 2017г.

Страните по делото не спорят, че по процесния договор ищецът е заплатил на ответника сума в общ размер на 11 809 343, 64 лева.

В представения и приет по делото сертификат за форсмажор № 022/14.02.2017г. на БТПП, се съдържа описание на неблагоприятни атмосферни условия - обилен снеговалеж, дебела снежна покривка, леден дъжд, силен вятър, снегонавявания, наличие на дълбоки снежни преспи и трайно изключително ниски температури.

Първоинстанционният съд е кредитирал показанията на посочените от ответника свидетели и негови служители – В. И. и А. Б.. От тези показания е приел за установено, че за периода от 6 Януари до края на месеца на 2017 година, вследствие на ниски температури са нарушени доставките на въглища чрез жп транспорт до ответника. Доставените въглища са замръзнали, което допълнително затруднило процеса по снабдяване на бункерите с въглища за трите котли и блоковете на ТЕЦ-а спрели работа. Свидетелят И. е уточнил, че няма изцяло спиране на работа на ТЕЦ-а за периода на м. януари 2017г., като блокове 1 и 3 в този период са работили, като трите блока на централата са зареждали от една и съща система.

Първоинстанционният съд подробно е анализирал и кредитирал първоначалното и допълнителните заключения на комбинираната съдебно-техническа и икономическа 4 експертиза на вещите лица К. Б., С. М. и Б. М., които не са оспорени от страните по делото.

Според вещите лица, минималното количество въглища на склад, което „ТЕЦ Бобов дол“ ЕАД е следвало да поддържа на дневна база, за месец Януари 2017г. е в общ размер на 121 280 хил. тона, от които 62 000 тона по чл. 15 от Наредба №11/10.06.2004г. и 59 280 хил. тона въглища за студен резерв. Действителната наличност на въглища в склада на ответника за периода от 06.01.2017г. до края на месеца била променлива величина, но по-малка от посочената и изискуема по договора за студен резерв. Вещите лица са посочили варианти на изчисления за определяне размера на дължимата неустойка по чл. 22, ал. 6 от договора, съответно в размер на 54 269,97 лева и в размер на 61 367,82 лева. Вещите лица са изчислили, че общият размера на дължимата неустойка по чл. 22, ал. 4 от договора е 1 310 934,91 лева. Според вещото лице Б., трите притежавани от ответника котли са идентични и с еднакви характеристики, за тях е имало достатъчно въглища, които са били незамръзнали, за да се осъществи търговския график почти на 100%. Ответникът е имал възможност да използва като алтернатива един от трите блока за студен резерв, което неминуемо е щяло да повлияе върху неизпълнението на търговския график, но е щял да изпълни задължението си за студен резерв. Ответникът е използвал блок 1 за изпълнение на търговския си график, като е заменил блок 2 с блок 3 за да активира студен резерв, но е имал възможност за тази цел да използва и блок 1. Според вещото лице, най-вероятната причина за аварията засегнала икономайзера, който осигурявал пълното изгаряне и пълното използване на температурата в съответния котел, е износване, респективно пукване, което възпрепятствало неговото използване. Вещото лице изключва като причина за аварията в икономайзера да са замръзнали въглища и замръзнала вода. Според вещото лице, единствените съоръжения за подгряване на въглищата е съоръжение за подаване на пара от котлите чрез подгряване на вагоните, които влизат в тунел и размразяват въглищата за да се извърши разтоварването.