Определение № 101 от 03.02.2020, Окръжен съд - Перник

ОПРЕДЕЛЕНИЕ № 101 гр. Перник, 03.02.2020 г.

ПЕРНИШКИ

ОКРЪЖЕН СЪД, гражданска колегия, II-ри състав, в закрито съдебно заседание проведено трети февруари две хиляди и двадесета година, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: Методи Величков

ЧЛЕНОВЕ: Димитър Ковачев

Антония

Атанасова - Алексова като разгледа докладваното от съдия Атанасова-Алексова възз. ч. гр. д. № 5 / 2020 по описа на Окръжен съд Перник, за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 274 и следващите от ГПК

Образувано по подадена частна жалба

ОТ “АГЕНЦИЯ ЗА КОНТРОЛ НА ПРОСРОЧЕНИ

ЗАДЪЛЖЕНИЯ” ЕООД с ЕИК *********, седалище/адрес на управление: гр. София, ул.

„Панайот Волов“ № 29, етаж 3, п.к. 1527, представлявано от И.Ц.К. – Управител СРЕЩУ РАЗПОРЕЖДАНЕ от 14.11.2019г. постановено по гр.д.№ 1254 / 2019г. на Районен съд Радомир, с което е отхвърлено искането на заявителя за издаване на заповед за изпълнение по чл.

410 ГПК в частта за вземането в размер на сумата от 201.32 лв., представляваща неустойка, дължима поради неизпълнение на договорно задължение за предоставяне на обезпечение.

Жалбоподателят счита обжалваното разпореждане за неправилно, необосновано и постановено в нарушение на съдопроизводствените правила, поради което моли то да бъде отменено и да бъде разпоредено издаване на заповед за изпълнение против А.И.А. за сумите, посочени по-горе.

Сочи се, че целта на производство по чл. 410 ГПК е да се установи спорно ли е твърдяното вземане и преценката на съда се ограничава единствено до изложените от заявителя факти за установяване на едно индивидуализирано спорно вземане, основателността на което ще бъде изследвана и доказана в друг евентуален процес – исковият. Твърди, че е нарушено диапозитивното начало, без да се даде възможност на заявителя да обоснове и докаже индивидуално договаряне, като е предрешен евентуален спор между страните. Значението на чл.143 от ЗЗП е генерална клауза за неравноправност на уговорките на потребителските договори, относно която заповедният съд не би могъл да направи изводи единствено от заявлението по чл. 410 от ГПК. Като е обсъдил по същество обстоятелство, което според процесуалния представител на жалбоподателя е извън предмета на проверка в настоящото производство, съдът е превишил правомощията си. Не е отчетено приложението на Директива 2008/48 и Директива 2009/22, т. е. в производствата, в които не се сочат доказателства проверката по чл. 411, ал. 2, т. 2 от ГПК следва да се направи само в хипотезите, в които незаконността следва по очевиден и неподлежащ на съмнение начин от самото искане, а нищожността на договорните клаузи, поради неравноправния потребителски характер е особен вид недействителност, който е извън общите хипотези на противоречие със закона и добрите нрави. При преценка на добрите нрави следва да се отчетат и други фактори-свободата на договаряне, равнопоставеност на страните, функции на неустойката, възможност да длъжника сам да ограничи размера на неизпълнението.

Иска се отмяна на разпореждането в обжалваната част и да се издаде заповед за изпълнение в цялост за претендираните със заявлението суми.

Настоящият съдебен състав, след като прецени, че жалба е подадена в законноустановения срок по чл. 248, ал. 3 от ГПК, от надлежна страна имаща правен интерес от обжалване, счита същата за допустима, поради което и след като обсъди събраните по делото доказателства, прецени и приложимото право за да се произнесе взе предвид следното:

Първоинстанционното ч.гр. д. № 01254/2019 г. по описа на Районен съд Радомир е образувано по заявление от "Агенция за контрол на просрочени задължения" ЕООД - София за издаване на заповед за изпълнение по чл. 410 от ГПК срещу А.И.А. за вземане в размер на 532.72 лева - главница по договор за паричен заем № ***, сключен между А.И.А. и "Изи Асет Мениджмънт" АД, 31.04 лева - договорна лихва за периода 19.10.2017 до 01.02.2018, 201.32 лева - неустойка за неизпълнение на задължение, 105.63 лева - законна лихва от 02.02.2018 г. до 05.11.2019 г., ведно със законната лихва от подаване на заявлението до изплащане на вземането, както и разноски за държавна такса и юрк. възнаграждение. В т. 12 на заявлението "Обстоятелства, от които произтича вземането", заявителят посочва, че съгласно договора заемателят се е задължил и е предоставил на заемателя паричен заем в размер на 1000 лв.

Съгласно клаузите на договора длъжникът се е задължил в 3-дневен срок от подписване на договора за заем да предостави на заемателя обезпечение на задълженията му по договора, а именно: чрез поръчителство на две физически лица, всяко от които да отговаря на следните изисквания- да предостави на заемателя служебна бележка за размера на трудовото възнаграждение, нетният размер на осигурителния му доход да е над 1000 лв., да работи по безсрочен трудов договор, да не е заемател или поръчител по друг договор за паричен заем, сключен с "Изи Асет Мениджмънт"АД, да няма неплатени осигуровки за последните две години, да няма задължения към други банкови и финансови институции или ако има кредитната му история в ЦКР към БНБ за година назад да е със статут не по-лош от 401 "Редовен", като поръчителите подписват договор за поръчителство или банкова гаранция с бенефициер заемателят, която е издадена след усвояване на паричния заем, в размер на цялото задължение по договора. Поради неизпълнение на това задължение и съгласно уговореното между тях, заемодателят е начислил и неустойка в размер на 230.08 лв., която е дължима еднокатно, без период на начисляване. След отчитане на извършени плащания от длъжника по, непогасеният остатък от неустойката е в размер на 201.32 лв.

Заповедният съд е отхвърлил заявлението по чл. 410 от ГПК, в частта относно искането за издаване заповед за изпълнение и за сумата от 201.32 лева – неустойка за неизпълнение на договорно задължение за предоставяне на обезпечение, като по подробно изложени съображения е приел, че в тази част заявлението противоречи на добрите нрави и закона, с оглед на което е налице хипотезата на чл. 411, ал. 2, т. 2 ГПК.

Във връзка с наведените възражения от въззивника първият въпрос, на който следва да бъде даден отговор в настоящето производство, е следи ли съдът служебно за неравноправните клаузи в заповедното производство с оглед, че постановеното от първоинстанционния съда обжалвано разпореждане е с дата преди влизане в сила на изм. и доп. ДВ. бр.100 от 20 Декември 2019г. на ГПК, с което се въведе нова т.3 на ал.2, чл. 411 от ГПК, която като процесуална норма действа занапред.

С решение № 23/07.07.16г. по т.д.№ 3686/14г. на ВКС,

І т.о. и Решение № 237 от 20.01.2017 г. по т.д.№ 2927 / 2015 г. на ВКС, І т.о. е прието, че първоинстанционният и въззивният съд следят служебно за наличие по делото на фактически и/или правни обстоятелства, обуславящи неравноправност на клауза/и в потребителски договор, както и че възражението на потребителя за неравноправния характер на договорна клауза не се преклудира с изтичане на срока за отговор на исковата молба по чл.131 или чл.367 ГПК и може да бъде наведено за първи път и във въззивното производство, като ограниченията на чл.266 ГПК не се прилагат. В посоченото решение са изложени съображения, че нормите на ЗПК, уреждащи материята за неравноправния характер на клаузи в потребителски договор, са повелителни, поради което по отношение на тях намират приложение дадените разрешения в т.1 и т.3 от Тълкувателно решение 1/09.12.2013г. по тълк.д. № 1/2013г. на ОСГТК на ВКС.

Отговорът на поставения правен въпрос, по който е допуснато касационното обжалване, е изведен от практиката на Съда на Европейския съюз по преюдициални запитвания по тълкуването на Директива 93/13/Е., чиито разпоредби са въведени в националното законодателство съгласно пар.13а, т.9 ДР на Закона за защита на потребителите. Посочени са т.1 и т.2 от решение по дело С-243/08 С., т.2 от решение по дело С-397/11 С., т.24 по дело С -168/05, т.38 по дело С-40/08, т.46 по дело № С -618/10 С., т.1 по дело С-472-11 С., т.2 по дело С-488/11 на СЕС.

В практиката на Съда на Европейския съюз последователно е изразено разбирането, че, за да извърши външна намеса и служебно да се провери клауза от потребителски договор, националният съд преценява само дали по делото са налице фактически и/или правни обстоятелства, обуславящи неравноправност на договорната клауза. Изброените в приложението към чл.3, пар.3 на Директива 93/13/Е. условия, които могат да имат за предмет или резултат неравноправен характер на договорна клауза, представляват примерен и неизчерпателен списък на такива клаузи. В т.61 на решението по дело С-143/13 е прието, че държавите – членки могат да създадат механизъм за по-стриктни разпоредби чрез съставянето на „черен списък” на клаузи, които следва да се считат за неравноправни, но с цел осигуряване по-високо равнище на защита на потребителите. Националният закон – чл.143 ЗЗП, в точки от 1-ва до 18-та е възпроизвел примерния списък от приложението към чл.3, пар.3 на Директива 93/13, а в т.19 е предвидил, че неравноправни могат да бъдат и клаузи, които поставят „други подобни условия”. Следователно изброените хипотези по чл.143 ЗЗП. са в съответствие с Директива 93/13/Е., като изводът, който се налага е, че неравноправна клауза в потребителски договор е налице при наличието на общата предпоставка по чл.143 ЗЗП (чл.3, пар.1 от Директивата) – уговорка във вреда на потребителя, която не отговаря на изискването за добросъвестност и води до значително неравновесие между правата и задълженията на търговеца или доставчика и потребителя. Неравноправна би била клауза, която отговаря на посочените условия, независимо дали има за предмет или постига някой от изброените в разпоредбата на чл.143, т.1-18 ЗЗП. конкретни резултати.

Ограничаването на преценката за неравноправен характер до изследване единствено на основанията по чл.143, т.1-18 ЗЗП. е в нарушение както на националния закон (т.19 на чл.143 З.), така и на Директива 93/13.

Поставените общи критерии за преценка на евентуално неравноправния характер на клауза в потребителски договор по чл.143 ЗЗП обуславят и процесуално правните аспекти както на служебната проверка на съда, така и на съдържанието на заявеното от потребителя възражение. Според дадените разрешения в практиката на Съда на Европейския съюз и в решение № 23/07.07.16г. по т.д.№ 3686/14г. на ВКС, І т.о. служебната проверка на съда се основава на наличието на фактически и/или правни обстоятелства, въз основа на които да може да се изведе неравноправност на договорна клауза, поради което и към конкретизацията на възражението на потребителя не следва да се поставят допълнителни изисквания.

След положителния отговор на първия поставен въпрос следва да се разгледа възражението, че клаузата за неустойка не представлява неравноправна клауза в договора.

По въпроса действителна ли е уговорката, че при прекратяване на договора върху остатъчния размер на задължението по погасителен план, се начислява неустойка в размер на 35% върху остатъчния размер на главницата, следва да се вземе предвид, че с т. 4 от ТР № 1/15.06.2010 г. по тълк. д. № 1/2009 г.

ОСТК на ВКС е прието, „че нищожността е налице във всички случаи, когато неустойката е уговорена от страните извън присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции; преценката за нищожност се извършва към момента на сключване на договора в зависимост от специфичните за всеки конкретен случай факти и обстоятелства“, при съобразяване и съгласно примерно посочени от ОСТК критерии. В съобразителната част на решението е застъпена позиция, че добрите нрави по смисъла на чл. 26, ал. 1 ЗЗД са неписани морални норми с правно значение, нарушаването на които има същата правна последица като противоречието със закона - нищожност на договора, поради което при предявен иск за присъждане на неустойка съдът следи служебно за съответствието на уговорката за неустойка с добрите нрави като абсолютна предпоставка за нейната действителност. В мотивите на тълкувателното решение също изрично е застъпено становището, че за нищожността на неустойката съдът следи служебно.

Задължението да следи служебно за спазването на добрите нрави изисква от съда при разрешаване на спор за заплащане на неустойка да извърши самостоятелна преценка за действителността на неустоечната клауза, независимо дали страните са се позовали на нищожността й.