Решение № 77 от 16.03.2023, Административен съд - Русе

Р Е Ш Е Н И Е

№ гр. Русе, 16.03.2023 год.

В И М Е Т О

Н А Н А Р О Д А

Русенският административен съд, в публичното заседание на двадесети февруари две хиляди и двадесет и трета година в състав:

Съдия: ЙЪЛДЪЗ АГУШ при секретаря МАРИЯ СТАНЧЕВА като разгледа докладваното от съдия АГУШ административно дело № 584 по описа за 2022 година, за да се произнесе, взе предвид:

Производството е по чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ), вр. с чл. 145 и сл. по глава X от Административно-процесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба от Община Бяла срещу Решение № РД-02-14-1090/11.11.2022 г. на Заместник – министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на НО (националният орган) на програма „ИНТЕРРЕГ V-A“ Румъния България 2014-2020. С решението на община Бяла е определена финансова корекция в общ размер на 10 % от стойността на допустимите разходи, (68 195,55 лева с ДДС) по договор № Д-49/05.02.2019 г. с изпълнител „Битмап“ ЕООД на стойност 69 588 лева с ДДС.

Според жалбоподателя, административният орган е издал оспорения акт в противоречие с материалноправните норми и несъответствие с целта на закона. В жалбата се посочва по същество, че не са налице сочените от административния орган нарушения на ЗОП при утвърждаване на критериите за подбор за процесната обществена поръчка като изводите на НО в обратната посока са неправилни. Излагат се подробни и мотивирани доводи в подкрепа на изявеното становище за липсата на описаните в решението за наложена финансова корекция нарушения.

Иска се от Административния съд да отмени решението на ръководителя на НО като незаконосъобразно.

Претендират се направените по делото разноски.

Ответникът по жалбата – ръководителят на НО на Програма „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020“, чрез процесуалния си представител служител с юридическо образование Запрян Игнатов, в представено по делото писмено становище, счита жалбата за неоснователна, като излага подробни и мотивирани доводи за законосъобразност на административния акт. Иска оспорването да бъде отхвърлено, претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение по представен списък, като прави и възражение за прекомерност на евентуално претендирано от жалбоподателя адвокатско възнаграждение, ако последното е над нормативно определените минимални размери.

Русенският административен съд, след като обсъди данните по делото и доводите на страните, след преценка на събраните по делото писмени доказателства, намира жалбата за процесуално допустима, подадена в 14-дневния срок по чл. 149, ал. 1 от АПК от надлежна страна, адресат на индивидуалния административен акт, имаща право и интерес от обжалването.

От фактическа страна, въз основа на събраните доказателства, съдът приема за безспорно установено по делото следното:

Община Бяла е бенефициер по сключен административен договор с МРРБ за предоставяне на национално съфинансиране по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014-2020 г. с № РД-02-29-376 от 12.10.2018 г. (л. 31 и сл. от адм. преписка). Договорът касае предоставяне от НО на община Бяла на безвъзмездно финансиране по програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020, по проектно предложение, озаглавено „Improve nodes Giurgiu – Byala for better connectivity with TEN-T infrastructure“. Общият размер на бюджета по проекта е 7 974 947,04 евро, като размерът на безвъзмездната финансова помощ от ЕФРР е 85%, 13% е размерът на националното съфинансиране, 2% – собствен принос на бенефициера. Общият размер на бюджета на партньора Община Бяла е 2 741 207,48 евро, от които 2 330 026,35 евро от ЕФРР, 356 329,57 евро – национално финансиране и 54 851,56 евро – собствен принос.

Въз основа на този договор, община Бяла е стартирала процедура за възлагане на обществена поръчка чрез събиране на оферти с обява на основание чл. 20, ал. 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Предметът на поръчката е „Избор на изпълнител за извършване на услуга – „blackspot“-картиране на улици в гр. Бяла и разработване на модул/апликация, представляващи интегрирана информационна система за мерките за безопасност на улиците, по проект “B – TEN – Improve nodes Giurgiu – Byala for better connectivity with TEN-T infrastructure, финансиран чрез програма „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България“ и национално съфинансиране“. На 10.12.2018 г. в Регистъра на обществените поръчки била публикувана обява за обществена поръчка с цитирания предмет.

За участие в процедурата била подадена само една оферта, която е оценена и класирана и Община Бяла е сключила договор №

Д-49/05.02.2019 г., със страни община Бяла в качеството на възложител и „Битмап“ ЕООД – изпълнител, с предмет „Избор на изпълнител за извършване на услуга – „blackspot“-картиране на улици в гр. Бяла и разработване на модул/апликация, представляващи интегрирана информационна система за мерките за безопасност на улиците, по проект “B – TEN – Improve nodes Giurgiu – Byala for better connectivity with TEN-T infrastructure, финансиран чрез програма „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България“ и национално съфинансиране“.

Проведената процедура била обект на проверка от експерт на ответния административен орган, за спазване на правилата на ЗОП при възлагане на поръчката и сключване на договора за изпълнението й, като за резултатите от проверката била съставена докладна записка (без данни за № и дата) от държавен експерт Мария Досева от отдел „Законодателство и нередности“ в Дирекция „УТС“ на МРРБ относно съмнение за нередност по процесния проект (л. 14-17 от преписката), в която са отразени констатациите на проверяващия, според който в случая е налице въведено изискване от възложителя, което не представлява критерий за подбор, а така също са налице ограничителни изисквания. От фактическа страна е посочено, че утвърждавайки критериите за подбор на кандидатите, възложителят е поставил изискване участниците да разполагат с валиден сертификат EN ISO 27001:2013 или еквивалент с обхват анализ на автомобилен трафик и транспортни схеми и/или дейности по проектиране, внедряване, инсталиране, конфигуриране и поддръжка на пространствени бази данни и/или информационни системи и/или софтуерни приложения, а също така да разполагат и с екип от ключови експерти като по отношение на ключовите експерти „Ръководител проект“ и „База данни и ГИС“ (двама експерти) е поставено изискване експертите да са с висше образование с образователно-квалификационна степен (ОКС) „Магистър“. Проверяващия приел, че изискването на посочения сертификат, който е за съответствие със системи за управление на сигурността на информацията, не е сред изброените в чл. 63, ал. 1 от ЗОП допустими от закона обстоятелства и информация, с която може да се установяват техническите и професионалните способности на участниците. И по-конкретно се твърди, че посочения сертификат не попада в обхвата на т. 10 от ал. 1 на чл. 63 от ЗОП. По този начин от възложителя (жалбоподател в настоящото производство) е поставен критерий за подбор, който не е допустим от закона, а това противоречи на разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, както и на принципната норма на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

На следващо място е преценено, че изискването посочените ключови експерти да са с ОКС „Магистър“ е ограничително, доколкото липсва нормативно изискване по отношение на посочените позиции, че същите могат да бъдат изпълнени единствено ако изпълняващите ги са с такава ОКС. И по отношение на това изискване е прието, че съставлява нарушение на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

До кмета на общината било отправено писмо изх. № 99-00-3-145/04.10.2022 г. (л. 18-27 от преписката), с което общината била уведомена, че е налице сигнала за нередност, ведно с намерение на НО да наложи финансова корекция. В писмото първото нарушение било определено като такова по чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал.

1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП, а второто – като нарушение на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 63, ал. 1,т. 5 от ЗОП и чл. 3, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП, като и двете нарушения били квалифицирани като нередност по т. 11, буква „а“ от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности. Била посочена и следващата се за тази нередност финансова корекция съобразно същото приложение – 10%.

На 18.10.2022 г., общината е отправила възражение, в което изложила подробни доводи в подкрепа на виждането си, че не е налице утвърден недопустим критерий за подбор, както и че поставените изисквания относно ОКС на експертите от екипа на участниците не са ограничителни, а напълно съобразени с предмета и характера на поръчката.

Приемайки възраженията на Община Бяла за неоснователни, ръководителят на НО на Програма „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020 издал оспореното пред настоящата инстанция Решение № РД-02-14-1090/11.11.2022 г. Решението е съобщено незабавно на жалбоподателя чрез регистрирането му по електронен път в деловодната система на общината (л. 13 от преписката). Жалбата срещу решението е изпратена до МРРБ чрез лицензиран пощенски оператор на 25.11.2022 г.

При така установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:

Жалбата е процесуално допустима като подадена от лице – адресат на административен акт, за който изрично е предвидена възможност за провеждане на съдебен контрол, и в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК.

Решението, издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, е постановено от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Оспореният акт е издаден от Националния орган по програмата за сътрудничество „Интеррег V-А Румъния – България“ като правомощията на национален орган са надлежно делегирани на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството със Заповед № РД-02-14-789/17.08.2022 г.

По компетентността на органа, издател на административния акт, няма и спор.

Решението е издадено в задължителната по закон писмена форма – чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Като фактическо основание за издаване на акта е посочен сигнал за нередност. Община Бяла е била уведомена за констатираната нередност. С решението си, НО на Програма „Интеррег V-А Румъния – България“ реално приключва сигнала за нередност, с определяне на финансова корекция на общината.

Законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. В чл. 73, ал. 3 ЗУСЕФСУ е предвидено, че решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения. В настоящия случай не се спори, че изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ е спазено. Представени са възражения от страна на жалбоподателя, във връзка основателността на регистрирания при НО сигнал. В случая решението е издадено в срока по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ – един месец от получаване възражението.

Материалната законосъобразност на акта за определяне и налагане на финансова корекция се свързва с проверка налице ли е соченото от органа основание за налагането й, правилно ли е определен размера при прилагане на пропорционалния метод, и налице ли са пречки за настъпване на разпоредените последици.

Съгласно чл. 69 ал. 1 от ЗУСЕФСУ, Управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013.

Според ал. 2 от същия член, процедурата по администриране на нередност започва по инициатива на управляващия орган на съответната програма или по сигнал. В конкретния случай процедурата по администриране на нередност е започнала по сигнал за нередност. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ финансова подкрепа със средства от ЕФСУ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на следните основания – „за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ“. В конкретния случай не е спорно, че Община Бяла е възложител по реда на ЗОП и на основание чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕФСУ следва при определяне на външен изпълнител да прилага именно реда за възлагане на обществени поръчки, към който препраща цитираната разпоредба.