Решение № 1553 от 01.12.2020, Апелативен съд - София

Личните данни в текста са заличени.

РЕШЕНИЕ

№ 1553 гр. София , 27.11.2020 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 5-ТИ ТЪРГОВСКИ в закрито заседание на двадесет и шести ноември, през две хиляди и двадесета година в следния състав:

Председател:

Членове:

Иво Димитров

Тодор Тодоров

Зорница Гладилова като разгледа докладваното от Зорница Гладилова Въззивно търговско дело № 20201001002358 по описа за 2020 година

Производството е по реда на чл.258 и следващите от ГПК.

Образувано е по въззивна жалба вх.№ 69007/14.07.2020 г. на Министерство на регионалното развитие срещу решение № 3879/30.06.2020 по гр.д.№ 16442/2017 г. на СГС, ГО, 1-5 състав, с което Министерство на регионалното развитие и благоустройството е осъдено да заплати на Община ***, на основание чл.79, ал.1 от ЗЗД, сумата от 64 342.80 лв.

(междинно плащане № BG 161PO001/1.4.- 06 - 0023 - C0001 - M0007 по Договор № 2 /Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Регионално развитие" (2007- 2013) с № BG 161РО001/1.4.-06/2010 г. за изпълнение на проект: Изграждане на инфраструктурни съоръжения за предотвратяване на наводнения в рискови зони на територията на община ***”), ведно със законната лихва, считано от 13.11.2017 г. до окончателното изплащане. С решението Министерство на регионалното развитие и благоустройството е осъдено да заплати на Община ***, на основание чл.86, ал.1 от ЗЗД сумата от 32 731.83 лв.(обезщетение за забава за периода 12.11.2012 г. – 13.11.2017 г. върху главница от 64 342.80 лв., представляваща междинно плащане № BG 161PO001/1.4.06 - 0023 - C0001 - M0007 по Договор № 2), като иска е отхвърлен в останалата част до пълния предявен размер от 32 735.08 лв. Отхвърлено е възражението за прихващане, предявено от Министерство на регионалното развитие и благоустройството срещу Община ***, по реда на чл.298, ал.4 от ГПК, за сумата от 64 342.80 лв., представляваща обезщетение за забава за периода 24.01.2012 г. - 08.11.2012 г. върху главницата по финансова корекция по Договор 1 /Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Регионално развитие” (2007-2013) с № BG 161Р0001/2.1.-02/2007г. за изпълнение на проект: „Ремонт и рехабилитация на общински пътища: VAR 1023 - /АксаковоИгнатиево-Припек-Слънчево/ и VAR 1020 - /Слънчево до пътен възел на магистрала ’’Хемус”/. Министерство на регионалното развитие и благоустройството е осъдено да заплати на Община ***, на основание чл.78, ал.1 от ГПК, направените по делото разноски в 1 размер на 7325.19 лв., съобразно уважената част от иска.

Жалбоподателят Министерство на регионалното развитие поддържа, че съдът неправилно е приложил нормативната уредба, уреждаща обществените отношения, свързани с определяне на финансови корекции, във връзка с отделни или системни нередности, установени в операции или оперативни програми, финансирани в Република България със средства от Европейския съюз (ЕС). Съдът неправилно свързал стабилитета на влезлия в сила индивидуален административен акт за избор на изпълнител на обществена поръчка с невъзможността Управляващият орган на Оперативна програма „Регионално развитие“ да установява нарушения при възлагане на обществената поръчка, водещи до нередност и налагане на финансова корекция.

Съдът неправилно приел, че липсва основание за налагане на финансова корекция на ищеца, тъй като същият не е допуснал нарушения при избора на изпълнител по проекта. Понятието „нередност“ имало легална дефиниция в чл. 2, т. 7 от Регламент 1083/2006 г. (отм.), пряко приложим на територията на Република България като страна членка на Европейския съюз, която определя като „нередност“: всяко нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като отчете неоправдан разход в общия бюджет“. Понятието за нередност, по смисъла на процесните ДПБФП, било дефинирано в чл.17 от Общите условия - всяко нарушение на избор на изпълнител на проекта, а редът за възстановяване на неправомерно платени суми на Бенефициента бил регламентиран в чл.18 от Общите условия. Съгласно чл.18, т.6, ако след приключване на проекта в случай на препоръка на Одитиращия орган на база на негови констатации бъдат поискани финансови корекции, Бенефициентът се задължава да възстанови посочената сума на Договарящия орган, в указания размер и срок.

Съгласно чл.98 от Регламент 1083/2006 г. регламентирал, че държавите-членки носят отговорност на първо място да разследват нередностите, да действат при доказателства за голяма промяна, която засяга естеството на условията за изпълнението или контрола на операциите или оперативните програми, както и да извършват необходимите финансови корекции. Държавата-членка следва да извършва необходимите финансови корекции във връзка с отделни или системни нередности, установени в операциите или оперативните програми. Корекциите, извършени от държава-членка се състояли в анулирането на всички или на част от публичния принос за оперативната програма.

Държавата-членка вземала предвид характера и сериозността на нередностите и финансовата загуба за фондовете.

В процесния случай били налице всички елементи от фактическия състав на цитираната легална дефиниция, включително финансови последици за бюджета на Европейския съюз:

1./ В предварителен одитен доклад от 29.08.2011 г., Изпълнителна агенция „Одит на средствата на Европейския съюз“ (ИА “ОСЕС“) е констатирала извършени нарушения по процедурата за възлагане на обществена поръчка в изпълнение на Договор за безвъзмездна финансова помощ № BG161РО001/2.1-02/2007/013 (Договор № 1) с бенефициент община ***. Одитният екип е разгледал процедура за възлагане на обществена поръчка, открита с Решение № 717/02.08.2008 г., публикувана в Агенцията за обществени поръчки на 07.08.2008 г., с предмет „Ремонт и рехабилитация на общински пътища:

УАК1023 /Аксаково-Игнатиево-Припек-Слънчево/ и VAR1020 /Слънчево до пътен възел за магистрала „Хемус“/“ и Договор № 420/24.10.2008 г., сключен между община *** и ДЗЗД „Пътинжинеркомфорт“ на стойност 3 898 841.33 лв., без ДДС, като е било установено следното: „Анекс 17 - Констатация 3 от предварителния одитен доклад Обществени поръчки „3.2. Неоснователно отстранен участник Съгласно чл.70, ал.1 от Закона за обществените 2 поръчки (ЗОП - отм.) комисията е длъжна да поиска обосновка на цената на участник, когато е по-ниска с 30 % от средната цена на останалите участници. В протокол № 1/12.8.2008 г. за работата на комисията е посочено, че „Пътища и мостове" ЕООД са представили необичайно ниска цена, предвид което е взето решение за изискване на обосновка. С писмо изх. № ОД-П/44/12.08.2008 г. е поискано представянето на обосновката, като срокът за това е определен до 09.30 часа на 18.08.2008 г. Постъпила е писмена обосновка от „Пътища и мостове" ЕООД с вх. № ОД-П-44/15.08.2008 г., в която не били посочени обективни обстоятелства за предложената цена, визирани в чл.70, ал.2, т.1-5 от ЗОП (отм.). В тази връзка комисията е взела решение да предложи участника за отстраняване. Допуснатите до оценяване 3 ценови предложения, са както следва:Ценово предложение на ДЗЗД "Пътинжинеркомфорт" - 3 898 841,33 лв.; Ценово предложение на „Автомагистрали - Черно море" АД - 3 927 739.35 лв.;- Ценово предложение на „Пътища и мостове" ЕООД - 2 852 434.52 лв. Ценовото предложение на отстранения участник - „Пътища и мостове" ЕООД, което е 2 852 434.52 лв., е 27,10 % от средната цена на останалите две оферти.

Следователно то не е с повече от 30 % по-ниско от средната цена на останалите ценови предложения. Тъй като не са били налице условията по чл.70, ал.1 от ЗОП (отм.), комисията е поискала писмената обосновка на цената без правно основание. Предвид изложеното участникът „Пътища и мостове“ ЕООД е отстранен неоснователно в нарушение на чл. 70, ал. 3 от ЗОП (отм.).

2./ Въз основа на получения предварителен одитен доклад на ИА „ОСЕС“ УО на ОПРР е регистрирал сигнал за нередност с per. № 231 от Регистъра на сигналите за нередности на УО и инициирал процедура по чл.13 от Методологията за определяне на финансови корекции, които се прилагат спрямо разходите, свързани с изпълнението на оперативните програми, съфинансирани от Структурните инструменти на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за рибарство (МОФК), приета с ПМС № 134/2010 г. (отм.). На организирана среща между УО на ОПРР с бенефициенти на 09.09.2011 г., УО е предоставил на община *** възможност в срок до 26.09.2011 г. да предостави становище по направените от одитния орган в предварителен доклад констатации и препоръки. С писмо с вх. № 99-00-6-5397/20.09.2011 г. на община *** се е възползвала от правото си, като е депозирала своите възражения.

С докладна записка с peг. № 7/14.10.2011 г. на Ръководителя на УО е взето решение за налагане на финансова корекция и приключване на процедурата по чл. 13 от МОФК, тъй като извършеното от него нарушение съставлява „нередност“ по смисъла на посочената по-горе дефиниция, поради наличие на всички кумулативно дадени елементи, съдържащи се в нея, а именно: а/ действието на възложителя на обществената поръчка - кмета на община ***, съставлява нарушение на общностното право - чл. 89 от Регламент 1605 (ЕВРАТОМ)/02 г. пряко приложим на територията на Република България като страна - членка, също така съставлява нарушение на чл. 70 от ЗОП; б/ нарушението произтича от икономически оператор - кмета на община ***, в качеството му на възложител по смисъла на чл. 7 от ЗОП; в/ от нарушението са произлезли негативни финансови последици за Общностния бюджет, в размер на 1 046 406,81 лв., изразяваща се в разликата между офертите на първия класиран участник, с когото е сключен договор № 420/24.10.2008 г и неправилно отстранения участник; г/ породило се е задължение за неправомерната страна по процесния договор община ***, да възстанови получената сума по договор № BG161P0001/2.1- *** (Договор № 1), след прилагане на финансова корекция (чл. 98 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 и чл. 18 от Общите условия на договора за предоставяне на БФП). Нарушението е 3 открито от ИА „ОСЕС“, след извършен одит и след извършено цялостно разплащане по договора.

Финансовият ефект от нарушението е установен от Управляващия орган на Оперативна програма „Регионално развитие" (УО на ОПРР), след пълна оценка на офертата на отстранения участник. В резултат на това е констатирано, че класирането на тримата участници би следвало да е: 1-во място „Пътища и мостове" ЕООД - обща стойност на СМР 2 852 434,52 лв., срок на изпълнение - 180 календарни дни: гаранционен срок на изпълнение на СМР - 60 месеца; 2-ро място ДЗЗД "Пътинжинеркомфорт" - обща стойност 3 898 841,33 лв., срок на изпълнение - 288 календарни дни; гаранционен срок на изпълнение на СМР - 60 месеца; 3-то място „Автомагистрали - Черно море" АД - обща стойност на СМР 3 927 739.35 лв.; срок на изпълнение - 386 календарни дни; гаранционен срок на изпълнение на СМР - 24 месеца.

Сключеният договор за обществена поръчка № 420/24.10.2008 г. с ДЗЗД „Пътинжинеркомфорт“ бил на стойност 3 898 841.33 лв., или със 1 046 406.81 лв. повече от тази на неоснователно отстранения участник „Пътища и мостове“ ЕООД, който следвало да бъде класиран на първо място. Сумата от 1 046 406.81 лв. представлявала реалния финансов ефект от нарушението - неоснователно отстраняване на участник, определен чрез прилагане на диференциалния метод, регламентиран в МОФК - точната щета (сума). Налице била причинна връзка между действието на ищеца (нарушението) в качеството му на възложител на обществената поръчка и настъпилата щета (финансов ефект от нарушението).

Въз основа на получения и регистриран сигнал за нередност с Per. № 231 и след подробно обсъждане на предварителния одитен доклад на ИА „ОСЕС“, както и полученото от бенефициера становище, УО на ОПРР е взел решение да регистрира Нередност № ОПРР/11/РР/069.

3./ УО на ОПРР уведомил бенефициента за наложената финансова корекция с писмо с изх. № 99-00-6-6179/20.10.2011 г. и го поканил доброволно да възстанови дължимата сума в срок от две седмици от датата на получаване на поканата. Общината не предприела действия за възстановяване на сумите. С Писмо с изх. № 99-00-6-6179/16.01.2012 г. длъжникът бил уведомен за предприемане на стъпки от УО в насока прилагане на правото на частично удовлетворяване на вземането от постъпило искане за плащане по друг Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ на общината № BG161P0001/1.406/2010/009 (Договор № 2). УО не получил отговор в указания срок - 20.01.2012 г. С писмо с изх. № 99-00-6-6179/24.01.2012 г. УО на ОПРР е извършил извънсъдебно прихващане на сумата по искане за плащане по Договор № 2 в размер на 52 504.98 лв. Със същото писмо на община *** било изпратено „Уведомление за одобрено искане за плащане“ по Искане за междинно плащане № BG 161Р0001/1.4-06-0023-С0001- М0001 по Договор № 2, за сумата от 52 504.98 лв. и общината била уведомена за остатъка от дълга (главница), в размер на 1 016 775.71 лв. и за начисляване на лихви от 24.01.2012 г.