Решение № 905 от 06.06.2025, Административен съд - Шумен

РЕШЕНИЕ

№ 905

Шумен, 06.06.2025 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административният съд - Шумен - V състав, в съдебно заседание на двадесет и седми май две хиляди двадесет и пета година в състав:

Съдия:

МАРГАРИТА СТЕРГИОВСКА

При секретар ВИЛИАНА РУСЕВА като разгледа докладваното от съдия МАРГАРИТА СТЕРГИОВСКА административно дело № 20257270700134 / 2025 г., за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е с правно основание чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/ във връзка с чл. 145 и следв. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на Община Шумен, представлявана от кмета проф. Х. Х., срещу Решение № N-41 от 25.02.2025 г. на Ръководителя на УО на ОП „Околна среда“ 2021-2027 г. за нарушения по чл. 46, ал.1, във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП и нарушение на § 2, т. 58 от ДР на ЗОП и чл. 2 ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т.2 от ЗОП, определени от УО като нередност по т. 3 и т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за които се определя финансова корекция в размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО за допустими за финансиране по програма ПОС 2021-2027 разходи, представляващи средства от Европейския фонд по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ по сключен договор № е-ЗОП 2024-0006-02/10.12.2024 г. с изпълнител „Ивент Мастърс“ ЕООД на стойност 371 600 лв. без ДДС.

В жалбата се изразява несъгласие с така наложената финансова корекция, като оспорващият твърди че е налице материална незаконосъобразност на издаденото решение, доколкото не са допуснати твърдените в него нарушения. Обстойно и детайлно са развити съображения във връзка с липса на нарушение по двата пункта.

Твърди, че не е допуснато нарушение на законовите изисквания на чл. 46, ал. 1 от ЗОП, тъй като визираната норма поставя условие за посочване от страна на възложителя на причините за нецелесъобразното разделяне на поръчката на обособени позиции и такива, видно, са изложени от възложителя.

Сочи, че съгласно чл. 46, ал. 1 ЗОП при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява възможността за разделянето й на обособени позиции, а когато реши, че такова разделяне не е целесъобразно, в решението си за откриване на процедурата посочва причините за това. В случая, в раздел IV, т. 7 от решението за откриване на процедурата са описани причините, поради които възложителят е счел за целесъобразно да не разделя поръчката на обособени позиции, с което е изпълнил императивното изискванията на разпоредбата чл. 46, ал. 1 ЗОП.

Позовава се на решението за откриване на процедурата, в което, в рамките на оперативната си самостоятелност, възложителят е структурирал обществената поръчка по начин, съобразен с характера, обема и стойността на възлаганите дейности, както и със специфичните си потребности, за което е изтъкнал причини, в смисъл, че всички дейности, които следва да се реализират в рамките на изпълнение на договора, са от такова естество и са взаимосвързани по начин и в степен, че при разделяне на обособени позиции биха довели до съществени затруднения за постигане на желания краен резултат. Обществената поръчка обхваща дейности за провеждане на комуникационни кампании, които са необходими за изпълнение на единна комуникационна кампания за популяризиране на проект на Община Шумен за намаляване на замърсяването на въздуха от битово отопление, чрез подмяна на топлоуреди на твърдо гориво с екологични алтернативи, изпълняван по процедура № BG16FFPR002-5.001 „За по-чист въздух!“ по приоритет 5 „Въздух“ на Програма „Околна среда“ 2021-2027 г., като дейностите единствено в своята съвкупност могат да гарантират поставените цели. Планирането и посланията на кампанията следва да са взаимосвързани и в последователност за постигане на успех на комуникационната кампания, тъй като отделните кампании са функционално свързани. Отделно от това, от провеждането на информационните кампании зависи успешното реализиране на проекта, което предполага извършване на бързи промени в стратегията за информиране на гражданите, което не може да се постигне при избиране на няколко изпълнителя.

Заявява, че разделянето на обществената поръчка на обособени позиции би довело до различно начало на дейностите, а оттам и до разминавания при изпълнението, евентуална невъзможност за едновременно изпълнение и съответно необосновано отлагане стартирането на някои от дейностите, в следствие на което това да повлияе на самото изпълнение на проекта. Също така би довело и до различна организация на процеса на провеждането на информационна кампания и това да доведе до разлика в срока за изпълнение на отделните обособени позиции, съответно и в цялостния срок за реализация на проекта.

Счита твърденията на контролиращия орган за това, че липсват аргументи за неразделяне на поръчката по обособени позиции, обвързани с характеристиките на съответния пазар и от същността на самата възлагана дейност, за неоснователни. Възложителят е изпълнил законовото си задължение да се аргументира по целесъобразност. Обратно на твърдението на контролния орган, изложените аргументи от възложителя, в изпълнение на изискването на чл.46, ал.1 от ЗОП са резултат на аналитична преценка, съобразена с предмета, обема и стойността на обществената поръчка и специфичните потребности на възложителя. Несъмнено, разделянето на една поръчка на обособени позиции е обвързано в значителна степен от характеристиките на съответния пазар и от предмета на поръчката. Относими конкретни характеристики на пазара, които могат да повлияят на решението за разделяне на поръчката на обособени позиции, са например броя и вида на икономическите оператори на този пазар, технически аспекти на извършване на дейността, както и риска от зависимост от единствен доставчик. В случая, комуникационните кампании не са просто съвкупност от събития, а представляват взаимосвързана дейност, спомагаща провеждането на информационните събития в рамките на комуникационните кампании и насърчават активността на целевата група, за което следва да има обща концепция, която би могла да бъде изградена единствено от един изпълнител. Позовава се на оперативната самостоятелност на възложителя и спецификата на предмета на поръчката, текстът на чл. 46, ал. 1 от ЗОП категорично предоставя възможност на възложителите да извършат преценка относно възможността за разделяне на поръчката на обособени позиции и мотивирането на този извод. Чрез реализацията на кампанията се цели не само въздействие върху масовите обществени нагласи по посочената тема, но и достигане до целеви потребители, в качеството им наползватели на проектните активи.

В изпълнението на комуникационните кампании са предвидени - Организиране на пресконференция/брифинг/посещения на място - 4 бр.; Организиране на 2 бр. публични събития за представяне на информацията по проекта - стойност, етапи от изпълнението и напредък. Едно събитие при сключване на АДБФП и по преценка - едно събитие по време на изпълнение на проекта или при приключване на изпълнението. На тези събития следва да бъдат поканени и представители на Европейската комисия и Управляващия орган; Организиране на 45 бр. информационни дни/срещи; Излъчвания на реклами и ПР публикации в регионални печатни медии, радиостанции, телевизионни канали и интернет медии и портали; Заснемане на I бр. образователен клип за излъчване по телевизията; изработване на 30-секунден аудиоклип; организиране на 2 бр. специални събития; изработване, поставяне и поддържане на външна реклама; изготвяне на дизайна и разпространение на готовите рекламни материали. С тези дейности се цели провокиране на интерес, запознаване с проблематиката и стимулиране на активността на целевата група да кандидатства за подмяна на старите топлоуреди на твърдо гориво, в последствие сключване на договори за подмяна на уредите. Провеждане на периодични брифинги пред местни медии с цел представяне на информация относно напредъка по изпълнение на дейностите по проекта, както и провеждане на информационни дни и поредица от срещи с представители на целевите групи. Предвидено е изработване, отпечатване и разпространение на плакати, ролбанери, брошури, поставяне на информационни пана и билбордове, които ще спомагат провеждането на информационните събития в рамките на комуникационните кампании и насърчават активността на целевата група, както и кампании и публикации в социалните медии и групи, свързани с община/област Шумен, публикуване в печатни и ел. медии, на добри примери от успешно реализирани мерки за подмяна на топлоуреди, изработване и разпространение на рекламни материали с логото на ПОС 2021-2027 г, по време на информационните събития. Счита, че предметът на поръчката не може и не следва да бъде разделен на отделни позиции, доколкото информирането на населението се предвижда да се направи посредством комуникационна кампания, която представлява единен и взаимосвързан процес, а работата на повече от един оператор е в разрез с общата концепция и трудно осъществимо, поради множеството информационни фрагменти, които са последователни и свързани.

Връзката между констатацията и невъзможността за разделянето е напълно обусловена - обема на работата и дейностите, единствено в своята съвкупност могат да гарантират поставените цели, планирането и посланията на кампанията следва да са взаимосвързани и в последователност за постигане на успех на комуникационната кампания, тъй като отделните кампании са функционално свързани.

Счита, че липсва и допуснато от възложителя нарушение на принципа, прокламиран в чл. 2, ал. 2 ЗОП, при възлагането на обществени поръчки да не се ограничава конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Освен това, с цел защита на конкуренцията и ефективно разходване на осигурените средства, възложителят е провел „открита“ по вид възлагателна процедура, като по този начин е осигурена възможност в нея да участват по голям брой икономически оператори, при осигуряване на по-голяма конкуренция между тях. В заключение счита, че не е налице констатираното от УО нарушение на чл. 46, ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, изразяващо се в нераздели не на обществената поръчка на обособени позиции.

По отношение на констатирано нарушение „Условия в документацията за участие, които водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната обществена поръчка, по отношение на минимално заложеното съдържание на техническото предложение, което следва да подготвят участниците“ сочи, че УО е счел, че е нарушена разпоредбата на § 2, т. 58 от ДР на ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП - възложителят е формулирал условия за допустимост на техническото предложение, които необосновано ограничават участието на лица в процедурата.

Твърди се, че разпоредбата на § 2, т. 58 от ДР на ЗОП е дефиниционна, определителна разпоредба. Същата обяснява какво представляват по смисъла на ЗОП „Условия за изпълнение на поръчката“. Като определителна разпоредба същата няма как да бъде нарушена от възложителя или от който и да е правен субект. Доколкото разпоредбата на § 2, т. 58 от ДР на ЗОП не съдържа правило за поведение, включително забрана, същата не може да бъде обективно нарушена. В тази връзка се позована на Решение № 4207 от 5.12.2024 г. на АдмС - Плевен по адм. д. № 849/2024 г., Решение № 4568 от 29.11.2024 г. на АдмС - Пазарджик по адм. д. № 1006/2024 г. и др. Заявява се, че мотивите на УО, че са формулирани условия за допустимост на Техническото предложение, са неправилни и не намират упора в закона. Възложителят е поставил изискване Техническото предложение да съдържа и Предложение за изпълнение на дейностите, предмет на поръчката. Изрично са посочени елементите на предложението за изпълнение на дейностите - разпределение на ресурсите и организация на екипа. В Закона за обществените поръчки са уредени различни хипотези, включително специални условия за изпълнение на поръчките - чл. 47 от ЗОП, определяне на техническите спецификации - чл. 48 от ЗОП, специфични условия при определяне на техническите спецификации - чл. 49 от ЗОП, технически и професионални способности - чл. 63 от ЗОП. В тази връзка ако УО счита, че изискванията на възложителя за изпълнение на поръчката се неясно формулирани, поради което за икономическите оператори е неясно какво следва да предложат, и така са нарушени принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, и на свободна конкуренция, същият следва да посочи конкретни факти, попадащи в хипотезата на конкретни правни норми от ЗОП, съдържащи правила за поведение. Липсата на такова посочване ограничава възможността на възложителя да упражни правото си на защита. Това твърдение е неоснователно. Счита, че дадените обяснения от възложителя са ясни и детайлно посочени с оглед разбираемост за потенциалните участници. Възложителят е посочил точно отделните елементи на техническото предложение, както и изискуемото му съдържание, съобразени с предмета на обществената поръчка и нейните специфики. В така посочените елементи не е налице неяснота и сложност, нито са използвани термини с неясно съдържание за евентуалните участници. В подкрепа на това се твърди, че след обявяване на процесната обществена поръчка, кандидатите/участници в обществената поръчка не са се възползвали от дадената им от закона възможност да поискат писмено от възложителя разяснения по условия, които се съдържат в решението и обявлението. Това е доказателство, че посочените изисквания от Възложителя не са неясни, а напротив. В допълнение, в документацията на обществената поръчка не са налице изисквания към персонала, който ще е ангажиран с изпълнението на поръчката, но се изисква същият да е посочен, като се посочат и дейностите, които тези лица ще изпълняват. Евентуалните участници са длъжни да посочат лицата, които ще участват в изпълнението, като ще са обвързани със съответния персонал, притежаващ съответна квалификация. Доколкото няма изисквания към броя и [жк], се създават улеснения, а не пречки пред евентуалните участници. Счита за неправилно и твърдението на УО, че в процедурата е налице минимална конкуренция, тъй като са подадени девет броя оферти. Видно от доклад за състоянието на пазара на обществените поръчки за 2023 г., публикуван през месец май 2024 г. на Портала за обществени поръчки (докладът за 2024 г. все още не е публикуван), средният брой оферти, в резултат на които е сключен договор за обществена поръчка, за открити по вид процедури е 3,77. При съпоставка на средния брой оферти и подадения брой такива по процедура с уникален номер в РОП 00138-2024-0006 е видно, че подадените оферти са почти 3 пъти повече от средния брой. С оглед на това, твърденията на УО са неправилни и неоснователни. В заключение счита, че не е налице констатираното от УО нарушение на § 2, т. 58 от ДР на ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Формулираните от възложителя изисквания са ясни и не създават условия за ограничаване на конку ренцията между участниците в процедурата. С оглед това, твърди, че липсват установени нарушения, съответно липсата на нередност по смисъла на закона прави обжалвания акт издаден в противоречие с приложимия материален закон, наложената финансова корекция е необоснована, поради което е налице основание за отмяна на решението по чл.146, т.4 от АПК. Позовава се на Решение на СЕС от 04.10.2024 г. по дело С-175/2023 г.