Решение № 67 от 15.02.2023, Административен съд - Плевен

Р E Ш Е Н И Е

№ 67 гр.Плевен, 15.02.2023 год.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд – град Плевен, ІV-ти състав, в открито съдебно заседание на осми февруари две хиляди двадесет и трета година, в състав:

Председател:

Цветелина Кънева

При секретаря Венера Мушакова, като разгледа докладваното от съдия Кънева адм.дело №981 по описа за 2022 год. на Административен съд - Плевен и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК, вр. с чл.70, ал.1, т.9, чл.73, ал.4 и §5, т.4 от ДР на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ- заглавието изменено, ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г., предишно заглавие Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове - ЗУСЕСИФ) във връзка с т.10, буква „б“ и т.11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.

Делото е образувано по жалба от Община

Долна Митрополия против Решение №РД-02-14-1108/15.11.2022г. на заместник-министър на МРРБ и ръководител на националния орган по проект с рег.№ROBG - 244 „Joint investments in the field of emergency situations for Olt County Council and Dolna Mitropolia Municipality“ /“Съвместни инвестиции в областта на спешните ситуации в Окръжен съвет Олт и Община Долна Митрополия“/, финансиран по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020г., с партньор Община Долна Митрополия, с което е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи /198624,38 лева с ДДС - разходи без собствения принос на бенефициера/, финансиран със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор за възлагане на обществена поръчка №РД-12-98/19.07.2021г. на стойност 168900лв. без ДДС /202680лв. с ДДС/, сключен с изпълнителя „Стротех Инженеринг“ АД.

В жалбата са наведени доводи за незаконосъобразност на оспореното решение, като се твърди, че не са налице посочените в него нарушения на ЗОП. Посочва се, че е проведена обществена поръчка по реда на чл. 20 ал. 1, т. 1, буква. „б“ от ЗОП - Открита процедура, с предмет: „Доставка на техника и оборудване по проект „Joint investments in the field of emergency situations for Olt Country Council and Dolna Mitropolia Minicipaly”), e-MS code: ROBG-244, финансиран по Програма Interreg V-A Румъния - България 2014-2020 г.“ по обособени позиции“, като се твърди, че същата е проведена при внимателно съблюдаване наличието на основанията, послужили като причина избора на този ред за възлагане. Сочи се, че решението касае обособена позиция /ОП/ № 1, с предмет „Доставка на фабрично нов багер товарач с допълнителен към него прикачен инвентар от стартираната и проведена процедура, с правно основание чл. 73, ал.

1 от Закон за обществените поръчки. Твърди се, че не са изисквали от участниците да разполагат със сервизна база на територията на страната още на етап подаване на оферти, както неправилно е прието, като се излагат подробни съображения в тази насока и се цитират изискванията на Техническата спецификация. Счита се, че е налице неправилна интерпретация на съдържанието на Техническата спецификация, което е довело до неправилен извод за нарушение на чл. 49, ал. 2 от ЗОП, респ. за наличие на нередност по т. 10, б. "б" от Наредбата. Твърди се също, че възложителят не е длъжен да посочва минимален срок в утвърдената Методика, тъй като няма законово изискване за това. Посочва се, че в същата изрично е посочен реда и начина по който ще бъде извършено оценяването на подадените оферти. Твърди се, че след като участниците са информирани за начина на оценка на предложенията, то е налице възможност за ясна предварителна преценка на възможните за присъждане точки по всеки от показателите и за възможната за присъждане окончателна оценка. По отношение на твърденията, касаещи незаконосъобразността на утвърдената Методика за оценка на офертите, квалифицирани като нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б.

„а" във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 4 от ЗОП, се счита, че същите са неправилно изведени, което се явява последица от абстрактния прочит на документацията по атакуваната процедура. В заключение се моли за отмяна на оспореното решение.

От ответника е представен писмен отговор по жалбата с доводи за неоснователност на същата. Моли се за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, алтернативно се прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на оспорващата страна.

В съдебно заседание оспорващата община не се представлява.

За ответника, в съдебно заседание не се явява представител.

Административен съд-Плевен, четвърти състав, като обсъди събраните по делото доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност и съобрази доводите на страните и закона, намира за установено следното от фактическа и правна страна:

Жалбата е подадена в законоустановения 14-дневен срок за обжалване, съобразно чл.149, ал.1 от АПК - подадена е на 01.12.2022 г., видно от документа от пощенски оператор на л.11, и доколкото решението е получено на 17.11.2022 г. /комуникационна бележка на л.28/, същата е в срок. Подадена е от активно легитимирана страна-адресат на акта, при наличието на правен интерес от търсената защита срещу годен за обжалване административен акт, пред компетентния съд, поради което е процесуално допустима. Подписалият жалбата заместник кмет е действал при условията на заместване, видно от заповедта на л.

117, като на 01.12.2022г. кметът на общината е бил в отпуск за временна неработоспособност /болничен лист на л.121/, зам.кметът Андрейски е бил в платен годишен отпуск /л.2 и л.3 от класьор 1/, и общината е представлявана от зам.кмета Й. /заемащ тази длъжност съгласно трудов договор, приобщен на л.л.5-6 от преписката/.

Разгледана по същество, жалбата е основателна.

От фактическа страна съдът намира за установено следното:

Предмет на делото е Решение №

РД-02-14-1108/15.11.2022 г. по проект № ROBG-244 „Съвместни инвестиции в областта на спешните ситуации в Окръжен съвет Олт и община Долна Митрополия“ ("Joint investments in the field of emergency situations for Olt Country Council and Dolna Mitropolia Minicipaly”), съфинансиран по Програма Interreg V-A Румъния - България 2014-2020 г., с партньор Община Долна Митрополия, издадено от заместник-министър на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Националния орган по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020, с което на общината е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ /198 624,38 лева с ДДС/ по Договор № РД-12-98 от 19.07.2021 г., сключен с изпълнител „Стротех Инженеринг“ АД, на стойност 168 900, 00 лева без ДДС /202 680 лева с ДДС/. Посочено е, че ФК се налага върху допустимите разходи без собствения принос от 2 %. Същото решение е приобщено на л.л.15-27, като номерът му е виден от комуникационната бележка на л.28.

В решението се сочи, че общината е провела обществена поръчка чрез открита процедура за възлагане на поръчка с предмет:

„Доставка на техника и оборудване по проект "Joint investments in the field of emergency situations for Olt County Council and Dolna Mitropolia Municipality" („Съвместни инвестиции в областта на спешните ситуации в Окръжен съвет Олт и Община Долна Митрополия“), e-MS code: ROBG-244, финансиран по Програма “INTERREG V-A Румъния-България 2014-2020“ по обособени позиции“, като обособена позиция № 1 е „Доставка на фабрично нов багер товарач с допълнителен към него прикачен инвентар“, и по същата е сключен Договор № РД-12-98 от 19.07.2021 със „Стротех Инженеринг" АД.

Прието е, че при провеждане на обществената поръчка са допуснати следните нарушения:

1.Използване на технически спецификации и условия за изпълнение на поръчката, които са дискриминационни. В Техническата спецификация в т. 1.2, Специфични изисквания, са заложени следните изисквания:

„Изпълнителят се задължава да достави на Възложителя предвидените в настоящата процедура специализирани машини, техника и оборудване, окомплектовани както следва:... Списък на сервизи и/или мобилни групи за обслужване на машините, техника или оборудването по време и извън гаранционния срок за България;

В т. 4.3. Гаранционно обслужване на доставените машини, техника и оборудване: „4.3.2. Изпълнителят следва да осигури гаранционно (сервизно) обслужване на съответната техника и/или оборудване в гаранционния срок. За целта той следва да извършва с предимство сервизно обслужване на техниката и/или оборудването по време на целия гаранционен период, в срок от 14 (четиринадесет) календарни дни от постъпване на заявка за обслужване от страна на Възложителя.

Гаранционното обслужване се осъществява в сервиз на Изпълнителя, или в негови оторизирани сервизи... 4.3.4. При сключване на договора избраният Изпълнител предоставя на Възложителя списък със сервизни пунктове или бази (или мобилни сервизи/групи) (ако е приложимо), за всяка от предлаганата техника, оборудване, машини – адрес, телефон, гр., както и на лицата за контакт (име, телефон и e-mail) от съответната база.

В чл.

9.2 от проекта на договор също е посочено, че „Гаранционното обслужване се осъществява в сервиз на Изпълнителя, или в негови оторизирани сервизи, посочени в Приложение № 4 към настоящия Договор. "

В т.

8. От образеца на Техническо предложение е посочено следното: „В случай, че бъдем избрани за изпълнител на обществената поръчка ще представим списък на оторизираните сервизни бази в страната с точни адресни данни и телефони па лицата за контакт - в оригинал (подписан и подпечатан) и гаранционни условия (пълно описание на условията на гаранционно (сервизно) обслужване), в това число материалите, консумативите, дейностите и условията на сервизното обслужване). “

Така заложени изискванията в Техническата спецификация (ТС), както и тези в образеца на договор и образеца на техническо предложение са ограничителни и неясни. Същите са в нарушение по чл. 49, ал. 1 във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, а именно „Техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. "

Изискването на сервизи на територията на Република България е дискриминационно на териториален признак дори и да е изискано към момента на сключване на договора, и се квалифицира като нередност по смисъла на т. 10, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередностите по отношение на изискването за наличие на сервизни бази на територията на страната (Република България).

2.Освен заложеното изискване изпълнителят да разполага със сервизи за България, в Техническата спецификация е заложено изискване да са „на изпълнителя" или да са „негови оторизирани“, а именно в Техническата спецификация - т. 4.3. Гаранционно обслужване на доставените машини, техника и оборудване: „4.3.2. Изпълнителят следва да осигури гаранционно (сервизно) обслужване на съответната техника и/или оборудване в гаранционния срок.

... Гаранционното обслужване се осъществява в сервиз на Изпълнителя, или в негови оторизирани сервизи.“ Залагането на изискване сервизните бази да бъдат собственост на изпълнителя е ограничително доколкото е достатъчно участникът да разполага с такива сервизни бази към момента на сключване на договора. В чл. 9.2 от проекта на договор също е посочено, че „Гаранционното обслужване се осъществява в сервиз на Изпълнителя, или в негови оторизирани сервизи, посочени в Приложение № 4 към настоящия Договор. “ Изискването за „негови оторизирани сервизи " е ограничително и неясно дори и на етап сключване на договор с изпълнителя.

От една страна от така заложеното изискване „сервиз на Изпълнителя, или в негови оторизирани сервизи” предполага, че изпълнителят следва да притежава тези сервизи, а израза „негови оторизирани сервизи“ създава съмнение по отношение на оторизацията - от кой следва да са оторизирани сервизите. Залагането на изискване участник и/или изпълнител да притежава сервизи и/или сервизни бази е ограничително доколкото изпълнителите могат да осигурят такава база чрез договорни отношения с други правни субекти. От друга страна изискването за оторизация не е конкретизирано и за потенциалните участници не е ясно от кого следва да бъдат оторизирани сервизите - от самия участник, от производителя и/или негов упълномощен представител и/или други лица. Така формулирано, изискването следвала да бъде квалифицирано като условие, което необосновано ограничава участието на лица в процедурата, в нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП. Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Неясното изискване от кого е допустимо да бъде оторизацията води до ограничаване на конкуренцията тъй като не е ясно за участници, които имат оторизация, но не директно от производителя, а от друг правоимащ субект дали могат да участват в процедурата. Заложеното изискване сервизните бази да са „на изпълнителя" без да е предвидено, че е достатъчно участниците да разполагат със сервизни бази, както и липсата на уточнение по отношение на оторизацията е ограничително. Същото представлява нередност по смисъла на т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, а именно използване на условия за изпълнение на поръчката и технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от приложение № 1 от Наредбата за посочване на нередностите, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците по отношение на изискването „Гаранционното обслужване се осъществява в сервиз на Изпълнителя, или в негови оторизирани сервизи“.