Акт от 06.01.2022, Административен съд - Монтана

Р Е Ш Е Н И Е № 5 гр. Монтана, 6 януари

2022 г.

В ИМЕТО НА

НАРОДА

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – МОНТАНА, в открито съдебно заседание на 16 12 2021 г. в състав:

Председател: РЕНИ ЦВЕТАНОВА при секретаря: ДИМИТРАНА ДИМИТРОВА, като разгледа докладваното от СЪДИЯ РЕНИ ЦВЕТАНОВА, V състав, Адм.д. № 519 по описа за 2021 г., за да се произнесе взе предвид следното:

Производството по делото е по реда на чл. 73 от ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 144 и сл. от АПК.

Образувано е по жалба на Сдружение

„Национален институт по обществени поръчки" против Решение за определяне на финансова корекция № ФК-2021-295/09 11 2021 г. на Директор на Дирекция „ДУ” и Ръководителна УП на ОПДУ, с което е определена финансова корекция в размер на 10% върху допустимите, засегнати от нарушението разходи по договор № BG05SFOP001-3.003-0139-C01/SE-3 от 29.06.2021 г. с изпълнител „Л*** К*** " ЕООД по Проекг № BG05SFOP001-3.003-0139-С01/12.02.2021 г. с наименование „Ефективна съдебна реформа чрез ефективно наказателно правосъдие при разходването на европейски и публични средства" по проведена процедура за избор с публична покана с предмет „Предоставяне на допълнителна и профилирана юридическа експертиза".

В жалбата се твърди, че оспорваният административен акт е немотивиран, което е съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Посочените от административния орган фактически основания, не съответстват на правните основания, под които са подведени като липсва описание на връзката между установените факти и обстоятелства и посоченото правно основание. Липсват мотиви както за наличие на нередност, така и за определяне именно на такава финансова корекция. Не е налице и мотив за връзката между твърдяното нарушение и потенциалното засягане на финансовите интереси на ЕС или националния бюджет. Липсват мотиви, които да обосноват наличието на реална или потенциална негативна последица върху посочените бюджети, а са налице общи постановки, които не са свързани с конкретния казус. Констатацията на УО е абстрактна и неподкрепена от наведените от УО твърдения в административното производство. Изобщо не е посочена връзка между твърдяната незаконосъобразност в методиката и твърдяното разубеждаване на потенциални участници да подадат оферти в процедурата. На следващо място в жалбата се твърди нарушение на материалния закон. Изложени са бланкетни мотиви по направените от бенефициента възражения. Твърди се, че хипотезите, при които се определят финансови корекции, особено при използване на пропорционалния метод, създават една необорима презумпция за потенциално засягане на бюджета, при извършване на точно определени действия или бездействия на съответния възложител. Именно защото се създава необорима презумпция тези нарушения, които се свързват с определен ефект върху европейския бюджет и са основания за определяне на финансови корекции, следва да се тълкуват strictо sensu, а не по принцип, както е сторил УО.

Необосновано се приема, че изброените от възложителя надграждащи обстоятелства в методиката давали възможност за субективна преценка от страна на членовете на комисията, като независимо от броя на подадените оферти не се гарантира обективно определяне на изпълнител на обществената поръчка, който е предложил икономически най-изгодната оферта. На първо място този мотив изцяло противоречи на действащата нормативна уредба. Съвсем ясно в ПМС № 160/2016 г., е указано, че процесът по оценяване се осъществява не от възложителя, а от помощен орган-комисията за оценка. Константна е съдебната практика, дори че поставянето на оценки не подлежи на съдебен контрол, тъй като касае дискреционна преценка.

При оценяване комисията е обвързана от одобрената от възложителя методика и действа при условията на обвързана компетентност, но това не е така при преценка на степента на съответствие на предложението със съответните критерии.

Съответно, сам възложителят няма правомощие да оценява оферти. Следва да се отбележи и факта, че по принцип дори и за процедурите за възлагане на обществени поръчки, регулирани от европейското законодателство и подлежащи на публикуване в ОВ на ЕС, законът не забранява поставянето на субективни показатели за оценка. Изискванията за формулиране на показатели за оценка при публичната покана, са изрично и изчерпателно изброени в чл. 3, ал. 7 от ПМС № 160/2016 г. Не само, че законът не забранява използването на субективни показатели в методиката за оценка, но в тази връзка са и императивно разписаните правила относно формирането на оценителната комисия и задължителното включване на експерти от областта на поръчката в нея, които да гарантират еднаквото прилагане на показателите за оценка спрямо всички оферти на участниците. Посоченият мотив на органа обезсмисля съществуването на оценителната комисия, което очевидно не е смисълът на закона. Не е ясно и как органът достига до извода, че независимо от броя на подадените оферти, не се гарантира обективно определяне на изпълнител на обществената поръчка. Липсва логическа връзка между това твърдение и изложения мотив за потенциално разубеждаване на кандидати след като по принцип броят на кандидатите няма значение. На следващо място неправилно се приема, че методиката дава възможност за неясна и субективна преценка от страна на членовете на комисията. За оценяване на техническото предложение по поставения подпоказател възложителят е въвел скала за оценка, като е посочил какво е изискването за минимално съдържание и надграждащите обстоятелства над това минимално изискване. По този начин възложителят е предоставил на потенциалните участници да представят техническо предложение, което в най-голяма степен ще удовлетвори изискванията на възложителя, като използват своя общ и специфичен опит умения и творчески възможности. При прочит на т. 11, буква „а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. I от цитираната наредба, посочена като правно основание за определяне на корекцията, е видно че за да е налице нередност по тази точка, нарушението трябва да се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка. За да е налице ограничаване на достъпа на кандидат до конкретна процедура, е задължително някое изискване да е поставено така, че да дава необосновано предимство на някой кандидат пред останалите потенциални кандидати. Дори и да се приеме наличие на неясно изискване в документацията по тази процедура, то би следвало да се приеме, че това изискване е неясно за всички кандидати.

В противен случай изискването не би било неясно. Следователно не съществува дори и потенциална хипотеза, в която някой кандидат да получи необосновано предимство пред друг кандидат, заради наличието на неясното изискване. Счита, че и по същество не са налице изведените нарушения при формулиране на показателите за оценка в одобрената методика по процедурата. УО обосновава констатацията за извършено нарушение с твърдението, че методиката е неясна, защото не се оценявала всяка оферта по същество, а се оценявал начинът на представяне на информация в самата оферта. На първо място следва да се отбележи, че дори и формално, забраната да се оценява начинът на представяне на информация в офертите, съществува единствено в чл. 33 на ППЗОП и е относима единствено до възложители по ЗОП, какъвто бенефициентът по този проект не е.

Освен това, дори и да се приеме, разширителното тьлкуване на УО, в много свои Решения ВАС приема, че даден показател е съответен на разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т.

3, б. „б” от ЗОП и не е в нарушение на изискването на чл. 33 от ППЗОП, когато от заложените изисквания към този показател е видно, че се дава акцент на избора на методология за изпълнение в съответствие с обхвата на поръчката и най-вече с надграждащото обстоятелство/а, което/които ще допринесат за по-качествено постигане на очакваните резултати от изпълнението на поръчката. По аргумент от чл. 70, ал 4 от ЗОП няма законова забрана възложителят да оцени организацията и професионалната компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, както и обслужване, поддръжка, техническа помощ и условия, начин и срок на изпълнение, т.е. предложените характеристики, техники и организацията на работа на екипа на участника могат да бъдат показател за оценка, включително част от дейностите, разбирани като елементи от организацията на работа, които са обвързани с цялостната визия на участника за изпълнение предмета на поръчката. Видно от одобрената методика за оценка се присъждат точки във възходяща градация по скала в зависимост от това, дали предложената от участника организация на изпълнението на поръчката осигурява изпълнението па минималните изисквания на възложителя посочени в Техническата спецификация (а именно: предложеното разпределение на ресурсите за изпълнение на поръчката; разпределението на задачите и отговорностите на отделните експерти, съгласно планираните дейности и начин на координация с възложителя; мерките за осигуряване на качеството). За оценяване на техническите предложения по поставените показатели възложителят е въвел скала за оценка, като е посочил какво е изискването за минималното съдържание на възложителя и надграждащи обстоятелства над това минимално изискване. По този начин възложителят е предоставил на потенциалните участници да представят техническо предложение, което в най-голяма степен ще удовлетвори изискванията на възложителя, като използват своя общ и специфичен опит умения и творчески: възможности. Въведеният показател е съответен на разпоредбата на чл. 3, ал. 2 от ПМС № 160/2016 г., тъй като от заложените изисквания към този показател е видно, че се дава акцент на оферти, съдържащи надграждащото обстоятелство/а което/които ще допринесат за по-качествено постигане на очакваните резултати от изпълнението на поръчката. В тази насока е и константната съдебна практика – напр. Р № 4162 от21.11.2017 г. по адм. д. № 8652/2017 г. на ВАС; Решение № 6626 от 21.05.2018 г. по адм. д. № 5180/2018 г. на ВАС и др. В конкретния случай, съвсем ясно възложителят е посочил, че на оценка подлежат оферти, при които е налице надграждане на начина на изпълнение, при стриктно спазване на описаната в Техническото задание съвкупност от технически предписания за очаквания резултат. При спазване на принципите на икономичност, ефективност и ефикасност при разходване на публичните средства, бенефициентът е предоставил на всеки от участниците в публичната покана възможност да представи в техническата си оферта предложение за по-качествено изпълнение, при запазване на финансовите параметри и очакваните резултати на възлагането. Предметът на поръчката е описан детайлно в техническото задание, като той може да бъде изпълнен по различни начини. Дадена е пълна свобода на всеки от участниците да избере подходящия според него подход и да го опише в офертата си. Именно поради тава е невъзможно предварително да се зададат търсените от УО в методиката елемента, тъй като именно такова задаване би поставило участниците в ситуация, при която да използват предварително зададен от възложителя подход и това би било разубеждаващо условие в поръчката на тези участници, които следват други подходи за изпълнение на такъв тип дейности. Възложителят е посочил минималния краен резултат който би искал да постигне, но този резултат може да бъде постигнат по различни начини, като с одобрената методика е дадена възможност на всеки от участниците да докаже, че ще изпълни всеки от етапите съобразно нормативните изисквания, като предложи своето виждане за изпълнение и съответно цената, за която би изпълнил предмета на поръчката. С оглед изложеното, изискването на законодателя за обективно, прозрачно и конкурентно класиране на офертите, е постигнато. Следва да се отбележи и обстоятелството, че възложителят е посочил и направлението, в което очаква да получи допълнителна информация за начина на изпълнение, която би донесла повече точки на всеки от участниците. В случаите, в които офертата съдържа допълнителните изисквания извън установения минимум - съответстващ на техническата спецификация, бенефициентът е предвидил съответно и по-голям брой точки. Неправилно е констатацията на УО, че не са налице обективни критерии за оценка, които водят до по-голям брой точки на „икономически по-изгодна оферта". Обстоятелството, че комисията ще проверява броя на надраждащите обстоятелства, спрямо което ще се определи и колко точки ще получи съответната оферта, не означава, че не са налице обективни критерии, а тъкмо напротив или методиката за оценка категорично съответства с чл. З, ал. 7 от ПМС № 160/2016 г. Изведените от административния орган мотиви за наличие на нередност не биха могли да се квалифицират като такава.

Разпечатката съдържа 16 от 81 абзаца. Пълният текст: https://pravoto.app/praktika/d99e7569-60a2-4f41-9031-97c39055973a