Решение № 161 от 07.11.2022, Административен съд - Кюстендил

Личните данни в текста са заличени.

Р Е

Ш Е Н

И Е

№ 161 от 07.11.2022 г., гр. Кюстендил

В И М

Е Т О НА Н А Р О Д А

Административен съд – Кюстендил, в открито съдебно заседание на седми октомври две хиляди двадесет и втора година, в състав:

СЪДИЯ: АСЯ СТОИМЕНОВА при секретар Лидия Стоилова, като разгледа докладваното от съдията административно дело № 249 по описа за 2022 година, за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 215, ал. 1 във вр. с чл. 124б, ал. 5 от Закона за устройство на територията (ЗУТ).

Делото е образувано по жалба с вх. № 94-И-7-(1)/11.07.2022 г. по описа на Община Дупница от И.И.Б., с ЕГН ********** и Н.И.Б., с ЕГН **********, чрез адвокат Д.И., от Адвокатско дружество „И. и Й.”, срещу Решение № 94 по Протокол № 7/24.06.2022 г. на Общински съвет (ОбС) Дупница, с което е отказано да се разреши изработване на подробен устройствен план (ПУП) – план за застрояване (ПЗ) по чл. 9, ал. 2 от ЗУТ за промяна на предназначението на земеделска земя за неземеделски нужди в обхвата на поземлен имот (ПИ) с идентификатор *** по кадастралната карта (КК) на с. Яхиново, община Дупница, по заявление с вх. № 94-И-535/21.07.2020 г. по описа на Община Дупница от И.Б. и Н.Б., внесено за разглеждане с докладна записка с вх. № 410/15.09.2020 г. от кмета на община Дупница. В жалбата са изложени доводи за нищожност и за незаконосъобразност на решението на основанията по чл. 146, т. 3, 4 и 5 от АПК. Иска се отмяна на решението и изпращане на преписката на ОбС Дупница за ново произнасяне, както и присъждане на направените разноски по делото.

В съдебното заседание по делото адвокат И. поддържа жалбата и представя списък на разноските.

Процесуалните представители на ОбС Дупница – К. К. (председател на общинския съвет) и адвокат М. П., оспорват жалбата като неоснователна. Адвокат П. прави възражение за прекомерност на платеното от жалбоподателите адвокатско възнаграждение.

Въз основа на съвкупната преценка на събраните по делото доказателства съдът приема за установено следното от фактическа страна:

И.Б. и Н.Б. са придобили собствеността по отношение на

ПИ с идентификатор

*** по КК на с. Яхиново, с площ от 4384 кв. м (имотът е образуван от ПИ с идентификатор 87727.394 и ПИ с идентификатор 87727.395), въз основа на договори за покупко-продажба, обективирани в Нотариален акт за покупко-продажба на недвижим имот № 34, том II, дело

№ 2012/2019 г. и Нотариален акт за покупко-продажба на недвижим имот № 35, том II, дело № 213/2019 г., двата по описа на нотариус с рег. № 518 в регистъра на Нотариалната камара. Те са подали заявление с вх. № 94-И-535/21.07.2020 г. по описа на Община Дупница за разрешаване изработване на ПУП – ПЗ по чл. 9, ал. 2 от ЗУТ за промяна на предназначението на земеделска земя за неземеделски нужди в обхвата на ПИ с идентификатор *** по КК на с. Яхиново за реализиране на инвестиционно намерение за изграждане на „Автосервиз и склад за нехранителни стоки”. Към заявлението са приложени: задание за проектиране, опорен план, предварителна ВиК схема, предварителна ел. схема, изходни данни от ВиК, 2 бр. нотариални актове, скица № 15-714350/06.08.2019 г., издадена от Службата по геодезия, картография и кадастър – Кюстендил, Решение № КЗЗ-12/30.06.2020 г. на Комисията за земеделските земи към Министерството на земеделието, писмо с изх. № 94-00-132/23.04.2020 г. от Регионална инспекция по околната среда и водите – Перник (от 16.06.2020 г. Регионална инспекция по околната среда и водите – София), Акт № 29/22.08.2019 г. за категоризиране на земеделските земи при промяна на тяхното предназначение, Акт № 10/18.05.2020 г. за изменение на Акт № 29/22.08.2019 г., удостоверение за поливност с изх. № 262/16.08.2019 г., издадено от „Напоителни системи” ЕАД, клон Струма – Места, и обяснителна записка по чл. 29, ал.

1 от Правилника за прилагане на Закона за опазване на земеделските земи. Заявлението е внесено за разглеждане в ОбС Дупница от кмета на община Дупница с докладна записка с вх. № 410/15.09.2020 г., с която е предложено на основание чл. 21, ал. 1, т. 8 и 11 от Закона за местното самоуправление и местната администрация (ЗМСМА) и чл. 124а, ал. 1 и 5, и чл. 124б от ЗУТ да се вземе решение за одобряване на задание за проектиране по чл. 125 от ЗУТ на проект за ПУП – ПЗ по чл. 9, ал. 2 от ЗУТ за промяна на предназначението на ПИ с идентификатор *** по КК на с. Яхиново на земеделска земя за неземеделски нужди, съгласно Закона за опазване на земеделските земи и съпътстващите го нормативни документи, за устройване на обект с производствено-обслужващо предназначение – „Автосервиз и склад за нехранителни стоки”, и за разрешаване на И.Б. и Н.Б. да възложат изработването на проект за ПУП – ПЗ по чл. 9, ал. 2 от ЗУТ за промяна на предназначението на ПИ с идентификатор *** по КК на с. Яхиново, съответстващ на обхвата и съдържанието на одобреното задание. С Решение № 128 по Протокол № 7/25.09.2020 г. на ОбС Дупница е постановен изричен отказ по заявлението. Това решение е отменено с Решение № 16/19.01.2021 г. по административно дело № 508/2020 г. по описа на Административен съд – Кюстендил и преписката, образувана по докладната записка с вх. № 410/15.09.2020 г. от кмета на община Дупница, е изпратена на ОбС Дупница за ново произнасяне в едномесечен срок, при спазване на задължителните указания по тълкуването и прилагането на закона, дадени в мотивите на решението. Последното е оставено в сила с Решение № 11643/16.11.2021 г. по описа на Върховния административен съд (ВАС). С Решение № 236 по Протокол № 14/17.12.2021 г. на ОбС Дупница отново е постановен изричен отказ по заявлението. Това решение е отменено с Решение № 87/13.05.2022 г. по административно дело № 16/2022 г. по описа на Административен съд – Кюстендил, влязло в сила на 04.06.2022 г., и преписката, образувана по докладната записка с вх. № 410/15.09.2020 г. от кмета на община Дупница, е изпратена на ОбС Дупница за ново произнасяне, при съобразяване с дадените в мотивите на решението указания по тълкуването и прилагането на закона.

Докладната записка с вх. № 410/15.09.2020 г. от кмета на община Дупница е разгледана на заседанието на Постоянната комисия по териториално устройство, строителство, комунални дейности, земеделие, екология, европейска интеграция, ред и сигурност към ОбС Дупница, проведено на 21.06.2022 г., и комисията е дала положително становище (4 гласа „за”, 1 глас „против” и 1 глас „въздържал се”).

С Решение № 94 по Протокол № 7/24.06.2022 г. на ОбС Дупница проектът на решение по докладната записка с вх. № 410/15.09.2020 г. от кмета на община Дупница не е приет. Отразено е, че докладната записка е разгледана от горепосочената постоянна комисия към общинския съвет, която е дала положително становище. След изказвания на общински съветници е последвало гласуване, като в протокола е вписано, че 15 общински съветници са гласували „за”, 12 – „против” и 3 – „въздържал се”, и е отбелязано, че общинският съветник и.П. е гласувал „против” без да се намира в залата. Препис-извлечение от Протокол № 7/24.06.2022 г. на ОбС Дупница е публикуван на интернет сайта на Община Дупница на 04.07.2022 г.

При така установената фактическа обстановка съдът намира от правна страна следното:

Жалбата е процесуално допустима. Подадена е в преклузивния 14-дневен срок по чл. 215, ал. 4 от ЗУТ по отношение на искането за отмяна на решението като незаконосъобразно, срещу акт, който подлежи на оспорване по съдебен ред и от лица с правен интерес от оспорването по смисъла на чл. 124а, ал. 5, предл. 1 от АПК. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 168 от АПК, жалбата е основателна по следните съображения:

Обжалваното решение е издадено от компетентен орган по смисъла на чл. 124а, ал. 1 във вр. с ал. 5 от ЗУТ – ОбС Дупница, и в изискуемата писмена форма. Решението по чл.

124а, ал. 5 от ЗУТ се взема от общинския съвет на основание чл.

21, ал. 1, т. 11 от ЗМСМА, поради което кворумът и мнозинството при гласуване се определят по реда на чл.

27, ал. 2 и 3 от ЗМСМА. Заседанието на ОбС Дупница, проведено на 24.06.2022 г., на което е разгледан проектът на решение по докладната записка с вх. № 410/15.09.2020 г. от кмета на община Дупница, е законно по смисъла на чл. 27, ал. 2 от ЗМСМА, доколкото са присъствали повече от половината от общия брой на общинските съветници (чл. 27, ал. 2 от ЗМСМА).

Съдът не споделя изложените в жалбата доводи за нищожност на решението поради отчитане на гласа на общинския съветник И. П., който не е присъствал в залата по време на гласуването. Доколкото в АПК не съществуват изрично формулирани основания за нищожност на административните актове, теорията и съдебната практика са възприели критерия, че такива са петте основания за незаконосъобразност по чл. 146 от АПК, но когато нарушенията им са особено съществени – т.е. порокът трябва да е толкова тежък, че да прави невъзможно и недопустимо оставането на административния акт в правната действителност. Същественото нарушение на административнопроизводствените правила е основание за нищожност, ако е толкова сериозно, че е довело до липса на волеизявление. Според правната теория нарушението на административнопроизводствените правила е съществено, когато е повлияло или е могло да повлияе върху съдържанието на акта; когато, ако не беше допуснато, би могло да се стигне и до друго решение на поставения пред административния орган въпрос („Административно право”, издание 2009 г., проф. К. Лазаров). Съгласно чл. 27, ал. 3, изр. 1 и 2 от ЗМСМА решенията на общинския съвет се вземат с явно гласуване с мнозинство повече от половината от присъстващите съветници (изр. 1) и са приети с мнозинство повече от половината от присъстващите съветници, когато броят на гласувалите „за” общински съветници е по-голям от останалата част от присъстващите на заседанието съветници (изр. 2). В случая, видно от Протокол № 7/24.06.2022 г. на ОбС Дупница, при откриването на заседанието са присъствали 30 от общо 33 общински съветници, но при гласуването на процесното решение общинският съветник и.П. е отсъствал от залата и въпреки това е отбелязано, че е гласувал „против”, като председателят на общинския съвет е констатирал това нарушение. След поискана почивка заседанието е прекъснато за 10 минути, а при направената след това проверка на кворума в залата са присъствали 29 общински съветници. Независимо че в случая е налице нарушение на процедурата при гласуването, същото не е съществено и не е основание за нищожност на оспореното решение, доколкото не е довело до липса на формирана валидна воля на колективния орган, респ. ако не бе допуснато, не би се стигнало до формиране на мнозинство за приемане на проекта на решение по докладната записка с вх. № 410/15.09.2020 г. от кмета на община Дупница. Ако бе отчетено отсъствието на и.П. при проведеното гласуване и съответно не бе зачетен неговият глас „против”, би следвало да се приеме, че при присъстващи 29 общински съветници, от които 15 са гласували „за”, 11 – „против” и 3 – „въздържал се”, отново не е налице необходимото съгласно чл. 27, ал. 3 от ЗМСМА мнозинство за разрешаване изработването на ПУП – ПЗ по чл. 9, ал. 2 от ЗУТ за промяна на предназначението на земеделска земя за неземеделски нужди в обхвата на ПИ с идентификатор *** по КК на с. Яхиново, община Дупница, по горепосоченото заявление. Половината от присъствалите 29 общински съветници е числото 14,5.

Тъй като математическият резултат 14,5 не удовлетворява правните изискванията при формиране на волята на колективния орган, това число следва да се закръгли до следващата по-голяма величина – 15, от което следва, че половината от присъствалите 29 общински съветници са 15 души. Повече от половината, съгласно чл. 27, ал. 3 от ЗМСМА, са 16 съветници, гласовете на които са необходими за приемане на решението (вж. в т. см. Решение № 2566/18.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 10339/2018 г., II о., Решение № 15942/22.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 7052/2017 г., III о. и Решение № 13918/14.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8858/2017 г., III о.). Именно поради липсата на необходимото мнозинство (повече от половината от присъстващите съветници), правилно е отбелязано в оспореното решение, че ОбС Дупница не приема проекта на решение по докладната записка с вх. № 410/15.09.2020 г. от кмета на община Дупница относно разрешение за изработването на проект за ПУП – ПЗ по чл. 9, ал. 2 от ЗУТ за промяна на предназначението на земеделска земя за неземеделски нужди в обхвата на ПИ с идентификатор *** по КК на с. Яхиново, т.е. постановен е изричен отказ по заявлението с вх. № 94-И-535/21.07.2020 г. по описа на Община Дупница от И.Б. и Н.Б..