Решение № 1397 от 23.10.2020, Административен съд - Бургас

Р Е Ш

Е Н И Е

Номер 1397 от 23.10.2020г. град Бургас

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд –

Бургас, дванадесети състав, на двадесет и трети септември две хиляди и двадесета година в публично заседание в следния състав:

Председател: Диана Ганева при секретаря Й.Б., като разгледа докладваното от съдия Ганева административно дело номер 794 по описа за 2020 година и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.27, ал.2, ал.3 и ал.5-7 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУЕСИФ) и чл.145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ.

Образувано е по жалба от Община Карнобат, представлявана кмета Г. Д., против Решение №1002-50/01.04.2020г. на Изпълнителния директор и Ръководител на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Наука и образование за интелектуален растеж“ при Министерство на образованието и науката, с което на Община Карнобат е наложена финансова корекция.

С уточняваща молба вх.№ 3531/20.05.2020г. (л.331 от делото) адв.О.–***, е уточнила, че обжалва именно Решение №1002-50/01.04.2020г. на Изпълнителния директор и Ръководител на

Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Наука и образование за интелектуален растеж“. Счита решението за незаконосъобразно, постановено при неправилно приложение на материалния закон и съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Прави искане да бъде отменено, както и да бъдат присъдени направените по делото разноски. В съдебно заседание Община Карнобат, чрез процесуалния си представител – адв.О. поддържа жалбата по доводите, изложени в нея и прави искане да бъде уважена. Представя писмени бележки.

Ответникът – изпълнителният директор и Ръководител на

Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Наука и образование за интелектуален растеж“, редовно уведомен, не изпраща представител. По делото е постъпило писмено становище от процесуалния представител, който оспорва жалбата и прави искане да бъде отхвърлена. Претендира за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Съдът, след като прецени събраните по делото доказателства, от фактическа страна намира за установено следното:

Между ответника и Община Карнобат като бенефициент е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №BG05М2ОР001-3.001-0008-С03 (друг

№ДО3-190/27.07.2016г.) „Успяхме заедно“(л.165-195) по ОП НОИР. В изпълнение на договора от страна на Община Карнобат е проведена обществена поръчка с предмет „Доставка на материали за допълнително обучение по български език, за работа на клубовете и организиране на празнични събития; периодична доставка на консумативи; оборудване и обзавеждане на седем детски градини във връзка с изпълнение на проект BG05M20P001 -3.001-0008-С03 „Успяваме заедно“ по ОПНОИР“, уникален номер 00190-2016-0013 и сключен договор № PV 240/BG05M20P001-3.001-0008-D1 с изпълнител „Кооперация Панда“ на стойност 107205.74 без ДДС. Съгласно раздел ІІ.1.4 от обявлението, предметът на поръчката е „Доставка на материали за допълнително обучение по български език за работа на клубовете и организиране на празнични събития, периодични доставки на консумативи, оборудване и обзавеждане на седем детски градини във връзка с изпълнение на проект ВG05M2OP001-3.001-0008

„Успяхме заедно“ по ОП НОИР. Съгласно техническата спецификация поръчката обхваща доставката на следните артикули по приблизително 119 позиции, а именно: канцеларски и офис материали-тетрадки, класьори, папки, химикали, гъби, кубчета; копирна хартия; учебна и специализирана литература/дидактически материали – включва детски книжки, игри, пъзели, образователни таблет-играчки и др; учебни пособия и помагала – включва магнитни дъски, маркери, флумастери, моливи, танцови костюми, аксесоари за глава, кукли за ръка, сцени за театър, текстилни пана и др; оборудване и обзавеждане-включва мултимедиен проектор, интерактивни дъски, лаптопи, прожекционни екрани, дидактични шкафове, масички, мултифункционални устройства, озвучителна техника и др., тонер касети. Като допълнително условие жалбоподателят е поставил изискване към техническите възможности на участниците за предоставяне на сертификат на внедрена система за управление на качеството, като в обхвата на сертифициране попадат всички стоки, предмет на доставката. Ответникът е приел, че с посочените действия Община Карнобат необосновано е определила предмета на поръчката без разделянето на позиции или възлагането в различни обществени поръчки. По този начин и с обединяването на различни по същността си доставки в един предмет на обществена поръчка Общината е ограничила възможностите за участие на икономически оператори, които са в състояние да извършат доставка само за част от артикулите. В допълнение възложителят е поставил изискване към участниците да предоставят и сертификат за управление на качеството с обхват, който се отнася за доставката на необосновано широк кръг артикули, което според ответника допълнително е затруднило участието на икономическите оператори. Ответникът е приел, че е налице нарушение на чл.2, ал.2 и чл.46, ал.1 от ЗОП.

Освен това е констатирано, че по документацията за поръчката са постъпили общо четири искания за разяснение, на три от които възложителят е дал отговор. Във връзка с постъпило искане за разяснение с вх. № 26-00-1343/12.12.2016г. е прието, че Община Карнобат, в качеството на възложител, не е изпълнил задължението за публикуване на отговор в профила на купувача. Запитването е постъпило осем дни преди изтичане на срока за получаване на офертите, което е нарушение на чл.180, ал.1 и ал.2 от ЗОП. Установено е, че с допускане на описаното по–горе нарушение, освен нарушение на конкретни правни норми, е допуснато нарушение на принципа на публичност и прозрачност. С липсата на разяснения по подаденото своевременно искане за такива, Община Карнобат е ограничила подаването на предложения от участниците, за които изискванията в документацията са били неясни, тъй като не може да се гарантира представянето на адекватни предложения от страна на кандидатите и постигането на най-изгодната цена за бюджета на ЕС.

От правна страна съдът намира следното:

Съгласно чл. 1, § 1 на Регламент (ЕО, ЕВРАТОМ) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности /Регламент № 2988/95/, за целите на защитата на финансовите интереси на Европейските общности, с настоящото /регламента/ се приемат общи правила, отнасящи се до единните проверки и до административните мерки и санкции, касаещи нередностите по отношение на правото на Общността. Съгласно чл. 1, § 2 от същия регламент "нередност" означава всяко нарушение на разпоредба на правото на Общността, в резултат на действие или бездействие от икономически оператор, което е имало или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан разход.

Регламент № 2988/95 е базов по своя характер, доколкото определя общи правила за санкционирането от страна на държавата на случаите на допуснати нередности от страна на икономическите оператори. Конкретното възстановяване на неправилно използваните средства следва да се извърши въз основа на други разпоредби и това са секторните такива – в частност Регламент 1083/2006 г. и Регламент 1303/2013 г. И трите регламента са част от една и съща система, гарантираща доброто управление на средствата на Съюза /така в т. 32-34 от Решение на СЕС по съединени дела С-260/2014 г. и С-261/2014 г./. Релевантният акт на

Европейския съюз, който урежда общоприложимите правила за Европейските структурни и инвестиционни фондове за програмния период 2014-2020 г. е Регламент № 1303/2013 г. на ЕП и на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета.

Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 г. „нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

С приемане на

ЗУСЕСИФ законодателят установи административния характер на правоотношенията във връзка с изпълнение на договорите за БФП като недвусмислено регламентира характера на акта, с който се определя финансова корекция като индивидуален административен акт - чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, и съответно правните средства за съдебна защита - обжалване по реда на Административнопроцесуалния кодекс, чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ.

С постановление

№ 57 на МС от 28.03.2017 г. /ПМС № 57/2017 г./ е приета Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата за нередности/, в сила от 31.03.2017 г.

Цитираната

Наредба е съществено изменена, считано от 23.08.2019 г., поради което и извършеното от жалбоподателя нарушение, съставляващо нередност, е квалифицирано като такова по т.11 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, в редакцията й след изменението. Настоящият състав намира, че приложима към констатираното от ответника нарушение, за което се твърди да съставлява нередност, е именно Наредбата за нередностите, в редакцията след изменението й, в сила от 23.08.2019 г. Това е така, защото по аргумент на чл.142, ал.1 от АПК административният акт следва да съответства на действащите към датата на издаването му материално-правни разпоредби. Задължението за връщане на облага, недължимо получена чрез нередност, не съставлява санкция, а последица от установяването, че условията, необходими за получаване на облагата, не са били спазени /така т. 50 от цитираното решение на СЕС по съединени дела С-260/14 и С-261/14/. Такава последица обаче не би могла да настъпи, ако към датата на издаване на акта за установяване на нередност и определяне на финансова корекция, нарушението вече не съставлява нередност /поради изменение на нормативната уредба/, респ. действащата нормативна уредба не предвижда финансова корекция за извършеното нарушение. В тази насока е и т.

3 от диспозитива на цитираното решение на СЕС по съединени дела С-260/14 и С-261/14, както и т. 37 от решение на СЕС по дело С-89/14. Освен това Наредбата в редакцията й обнародвана в ДВ, бр.67, в сила от 23.08.2019г. няма преходни, заключителни или допълнителни разпоредби. Такава уредба липсва и в ЗУСЕСИФ. В тази връзка прилагането на Наредбата в редакцията й след изменението е гаранция за правилно прилагане на действащите правни норми към датата на издаване на административния акт, поради което не е налице засягане правата на жалбоподателя, както се твърди в жалбата.

Съдът не споделя възраженията, че Наредбата в приложимата и редакция от 23.08.2019г., е в противоречие с чл.3, ал.1 от ЗАНН. Настоящият съдебен състав намира, че ЗАНН в случая е неприложим, тъй като финансовата корекция не е санкция, а последица от установяване, че условията, необходими за получаване на облагата, свързани с правовата уредба на Съюза не са били спазени. В този смисъл и Регламент (ЕО Евротам)№2988/95 чл.4, решение С-158/08г. СЕС, С-341-2013г., С 599-2013г. По изложените мотиви възраженията на жалбоподателя, че „не могат да бъдат налагани финансови корекции по реда на Наредбата за посочване на нередности приета с ПМС №57 от 2017, тъй като евентуалните нарушения са от 2016г.“, са неправилни и необосновани.