Решение № 65 от 08.02.2022, Апелативен съд - Пловдив

РЕШЕНИЕ

№ 65 гр. Пловдив, 07.02.2022 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АПЕЛАТИВЕН СЪД – ПЛОВДИВ, 3-ТИ ТЪРГОВСКИ СЪСТАВ, в публично заседание на двадесет и четвърти ноември през две хиляди двадесет и първа година в следния състав:

Председател: Красимир К. Коларов

Членове:

Георги В. Чамбов

Емил Люб. Митев при участието на секретаря Нели Б. Богданова като разгледа докладваното от Емил Люб. Митев Въззивно търговско дело № 20215001000663 по описа за 2021 година

Производството е въззивно по реда на чл. 258 и сл. ГПК.

Образувано е по въззивната жалба на ответника О. - В. БУЛСТАТ *********, представлявано от Кмета на О. К. К., чрез пълномощника си адвокат Д. С., вписана в АКП. против Решение № 260092 от 11.06.2021 г., постановено от Пазарджишкият окръжен съд по търг.дело № 37/2019 г.

Във въззивната жалба се поддържа оплакването, че решението е постановено в нарушение на закона чл.120а,ал.1 от ЗОП, въз основа на която разпоредба съдът е приел, че нищожността на договора за обществена поръчка се предявява само по исков ред, но не и чрез възражение.

На второ място, съдът неправилно е приел, че О. в качеството й на възложител не е процесуално легитимирана да релевира нищожност на договора за обществена поръчка, тъй като не притежава качеството на „ заинтересовано лице“ по смисъла на чл.120а,ал.1 от ЗОП във връзка с §1, т.6в на Допълнителните разпоредби на ЗОП / в редакцията, обн.ДВ, бр.52 от 09.07.2010 г. Такова качество няма не само възложителя, но и изпълнителя по договора.

Според тезата на жалбоподателя сключеният между страните договор е нищожен поради противоречието със закона и конкретно поради нарушение на чл.41 във вр. с чл.38, ал.1,т.1 от ЗОП / отм./, поради което договорът е нищожен на основание чл.26,ал.1, изр.първо от ЗЗД.

1

Сключеният договор за обществена поръчка е нищожен защото е сключен преди изтичане на сроковете по чл.41,ал.3 и ал.4 от ЗОП / отм./ и въз основа на обявени за нищожни административни актове за откриване на процедурата за обществена поръчка и за избор на изпълнител.

След като договорът за обществена поръчка е нищожен, той не поражда правно действие, поради което и страните не са длъжни да изпълняват уговорените престации.

Ако съдът приеме ,че договорът е действителен,то по делото не са представени доказателства, че е налице изпълнение на работата, съобразно поръчката на възложителя, в качествено, количествено и времево отношение. В тази връзка се прави довод, че ищецът установява претенцията си само и единствено на представени от него едностранни частни писмени доказателства, които не притежават материална доказателствена сила. Наред с това по делото ищецът не представя приемателен протокол съгласно чл.10,ал.1 от договора, поради което и липсата на акт за окончателно извършените дейности и на приемателен протокол означава, че не е налице изискуемост на спорното вземане.

Поддържа се оплакването, че е налице пълно неизпълнение на договора от страна на изпълнителя, тъй като последният така се е отклонил от поръчката на възложителя, че изработеното е негодно за договореното предназначение- поддържане на чистотата с нужното качество. По тази причина поръчващият се е възползвал от правото си да се откаже да приеме работата, тъй като тя не отговаря на възложеното.

Въззиваемата страна „Е.-Т.“ЕООД, вписано в Търговския регистър с ЕИК*********, представлявано от пълномощника адвокат П. Ем. Ант. поддържа писмен отговор, съгласно който въззивната жалба е неоснователна. Счита, че първоинстанционният съд правилно е приложил разпоредбата на чл.120а,ал.2, т.1 от ЗОП / отм./, съгласно която основанията за нищожност на договора за възлагане на обществена поръчка могат да бъдат релевирани само по исков ред,но не и чрез възражение. Наред с това възложителят няма правен интерес да предяви иска за установяване на нищожността,който е установителен , поради което и правният интерес е предпоставка за неговата допустимост.

Възражението за липса на правен интерес се аргументира с разпоредбата на § 1,т.6 г от Допълнителните разпоредби на ЗОП, в която е дадено легално определение на понятието „заинтересовано лице“. От същото се установява, според въззиваемата страна , че както възложителят, така и изпълнителят по договора за обществена поръчка нямат право на иск за установяване на нищожността му.

По нататък пълномощника на въззиваемата страна доразвива тезата си, че нищожността на договора за възлагане на обществена поръчка по ЗОП е специална по отношение на тази, уредена в ЗЗД, която е обща.

По отношение на второто оплакване, което е в смисъл, че изпълнителят не е установил изпълнение на договорните работи , респективно: не е доказал, че работата е била приета от възложителя- в писмения отговор се поддържа становището, че отказът на възложителя да осъществява цялостен и непрекъснат контрол по изпълнението не може да 2 обоснове извод, че работата не е извършена.

Според въззиваемата страна- изпълнител по договора за обществена поръчка възнаграждението по договора е уговорено като глобална сума на годишна и месечна база,а не по единични цени.

По повод на това, че от предметния обхват на договора е отпаднала територията на самостоятелно обособилата се от О.-В. О. - С. изпълнителя противопоставя аргумента, че възложителят по договора не е упражнил правото си по чл.265 от ЗЗД да иска намаляване на договореното възнаграждение. В тази връзка се отбелязва ,че ответната О. не е направила възражение, че възнаграждението е недължимо платено в частта му за територията на обособилата се като самостоятелна О. – С.. Тя се е обособила като такава с Указ № *** на П. на Р. Б., в сила от 01.01.2015 г., но и след тази дата О. - В. не е претендирала да се намали размера на възнаграждението поради по-малкия обем на извършената работа. Освен това правото по чл.265 от ЗЗД се погасява в шестмесечен срок, който според въззиваемата страна е изтекъл още през 2016 г.

С оглед на изложеното се претендира да се постанови въззивно решение по съществото на спора, по силата на което да се потвърдят основното и допълнителното решения на първоинстанционния съд, като се присъдят направените пред въззивната инстанция съдебни разноски.

Пловдивският апелативен съд след преценка на изложените във въззивната жалба оплаквания и доводи –фактически и правни, приема за установено следното:

Предявени обективно съединени, при условията на евентуалност главен иск по чл.79,ал.1 от ЗЗД във връзка с чл.266,ал.1 от ЗЗД- за сумата 140 991.08 лева,представляваща дължимо,но неизплатено от възложителя възнаграждение за м. февруари 2016 г по договор № ** от *** г. за възлагане на обществена поръчка за извършване на услугите по почистването – дейност „Чистота“ и за извършване на услугите по озеленяване по дейност „Озеленяване“, за които услуги е издадена фактура № **** от 23.03.2016 г. за сумата 107 657.75 лева и данъчна фактура № **** от 23.03.2016 г. за сумата от 33 333.33 лева или за сума в общ размер по двете фактури от 140 991.08 лева, ведно със законната лихва върху посочена главница, считано от 26.02.2019 г. до окончателното заплащане.

Наред с главният иск е предявен и акцесорен иск по чл.86 от ЗЗД за сумата от 41 164.73 лева , представляваща обезщетение за забавено плащане на главницата в размер на законната лихва върху претендираната главница от 140 991.08 лева, дължима за периода на забавата, считано от 11.04.2016 г. до 26.02.2019 г., на която дата е предявена исковата молба.

При условията на евентуалност, ако съдът приеме, че договорът от *** г. за възлагане на обществена поръчка е нищожен, то ищецът претендира да му бъдат заплатени направените от него разноски , направени при условията на чл.60 от ЗЗД- за водене на чужда работа без пълномощие, конкретно за м. февруари 2016 г. на обща стойност 117 492.57 лева, представляващи платени работни заплати и осигуровки, разходи за ГСМ, 3 разходи за посадъчен материал, разходи за посадъчен материал, разходи за ремонти и резервни части, както и разходи за амортизация.

По делото не е било спорно, че договорът за възлагане на обществена поръчка № ** от 16.02. 2009 г. има определен предмет, а именно:

„сметосъбиране и сметоизвозване на твърди битови отпадъци на територията на О. - В., поддържане на чистота на всички територии за обществено ползване, вкл. нерегламентираните сметища, поддържане на зелените площи и озеленяване“. Наред с това като задължение на изпълнителя е предвидено още и „почистването на тротоари и улици, които не са от четвъртокласната пътна мрежа, от сняг и лед, при зимни условия, опясъчаване и лугиране“ .

Договорът за възлагане на обществена поръчка от *** г., с така посочения предмет е бил сключен за период от 10- десет години, а предмет на настоящия спор са дейностите по почистването и озеленяването, които са били извършени през месец февруари 2016 г.

В чл.9,ал.1 от договора е посочено ,че стойността на договора в съответствие с приетата от възложителя оферта на изпълнителя е в размер на 1 409 910.88 лева, без включен ДДС и това е ориентировъчна стойност на дължимото на изпълнителя годишно възнаграждение. Тази обща сума се разделя на 12 равни части, което означава, че дължимата месечна сума е в размер на 140.991.08 лева, в която се включва ДДС. В чл.9,ал.3 и ал.4 от договора са предвидени предпоставките, при които се извършва индексация на договореното възнаграждение. По делото е установено, че страните не са сключвали допълнителни споразумения за индексиране на възнаграждението, поради което ищецът „Е. - Т. „ЕООД претендира да му се заплати дължимото за м.февруари 2016 г възнаграждение в размер на 140 991.08 лева, с вкл.ДДС. За извършената от него работа през процесния месец изпълнителят е издал две фактури, а именно : а/ фактура № **** / 23.03.2016 г за извършената работа по предмета на договора в частта му „Чистота“, която е на стойност 107 657.75 лева и б/ фактура № **** от 23.03.2016 г. за извършената работа по договора в частта му „Озеленяване“ на стойност 33 333.33 лева.

Общата стойност на извършената работа по двете фактури ,без ДДС е в размер на 117 492.57 лева или общо се претендира сумата 140 991.08 лева с включен ДДС.

Наред с тази претенция за заплащане на дължимо възнаграждение за извършената от изпълнителя работа се претендира и обезщетение за забавено плащане на възнаграждението в размер на 41 164.73 лева, дължимо за времето на забавата: от 11.04.2016 г. до 26.02.2019 г., на която дата е предявен иска.

Претендира се и законна лихва върху неиздължената главница от предявяването на исковата молба до окончателното заплащане на сумата.

С отговора на исковата молба ответната О. е направила две основни възражения:

- първо, Решението за откриване на процедурата по възлагане на обществена 4 поръчка и Решението на Кмета на О. - В. за класиране на участниците и обявяването на изпълнител на обществената поръчка са обявени за нищожни с влязло в сила Решение № 452 от 12.05.2009 г. на КЗК. Валидният административен акт е предпоставка за настъпването на гражданско –правните последици на договора за обществена поръчка. И обратно: нищожността на административния акт води до нищожност на договора, който не поражда предвидените в него правни последици и тази нищожност не може да бъде санирана.

Обобщено казано: Договорът за възлагане на обществена поръчка № ** от *** г. е нищожен като сключен в нарушение на чл.120а, ал.2, т.1 и т.2 от ЗОП/ отм./, в редакцията на разпоредбата: ДВ, бр. 94 от 2008 г, в сила от 01.01.2009 г.

- второ, ако съдът приеме, че договора за обществена поръчка не е нищожен,а действителен, то в този случай се поддържа възражението, че възнаграждението за м.февруари 2016 г. е недължимо, тъй като ищецът не е представил съставения от него като изпълнител и одобрен от възложителя протокол за действително извършените видове и количества работи, съгласно чл.10,ал.1 от договора. Без съставянето на протоколите по чл.10,ал.1 от договора възложителят не е в състояние да одобри извършените работи, тяхното качество и месечните коефициенти по чл.10,ал.4 от договора.

Поради липсата на акт за извършените от изпълнителя дейности, т.е. двустранно подписан протокол за действително извършени видове и количества работи ответника оспорва ищецът да е изпълнил работите и дейностите, които са остойностени в двете представени от него фактури.