Решение № 7 от 04.01.2021, Административен съд - Пловдив

РЕПУБЛИКА

БЪЛГАРИЯ

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ПЛОВДИВ

Р Е Ш Е Н И Е

№7

04.01.2021г., гр. Пловдив

В ИМЕТО НА НАРОДА

АДМИНИСТРАТИВЕН

СЪД ПЛОВДИВ, ХV състав, в открито съдебно заседание, проведено на трети декември, две хиляди и двадесета година, в състав:

Административен съдия:

Любомира Несторова при секретаря М.Г., като разгледа докладваното от съдията административно дело №1672 по описа на съда за 2020 година, за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.

145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК / във вр. с чл. 27, ал.1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.

Образувано е по жалба на Пловдивски университет „Паисий Хилендарски“, с ЕИК ****, със седалище и адрес на управление: гр. Пловдив, ул. „Цар Асен“ №24, представляван от проф. д-р Румен Димитров Младенов, против Решение № 0423-6 от 25.06.2020г. на Изпълнителния директор и ръководител на УО на ОП „Наука и образование за интелигентен растеж“, с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ във връзка чл. 21, ал. 17,във вр. с чл.3, ал.1, т.1 и ал.2 от ЗОП и във връзка с т.12 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по реда на глава четвърта от ЗУСЕСИФ, извършено чрез действие от страна на бенефициента, което има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ и след разглеждане на направените от бенефициента възражения, е определена финансова корекция в размер на 10 на сто от размера на предоставената безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване) по договор № Д-104/28.06.2019 г., с изпълнител „БИЛДКОМ

БГ" ЕООД на стойност 768 680,56 лв. без ДДС или 922 416,67 с ДДС в резултат на проведена обществена поръчка с предмет „ИЗПЪЛНЕНИЕ НА СМР ПО ВЪТРЕШЕН РЕМОНТ И ОБЗАВЕЖДАНЕ НА СГРАДА НА ПУ „ПАИСИЙ ХИЛЕНДАРСКИ" – ЕТАП I,

ПО ПРОЕКТ BG05M2OP001-1.002-0005-С01".

На основание чл. 5, ал. 3 от горепосочената Наредба (обн., ДВ, бр. 27 от 2017 г.; изм. и доп., бр. 68 от 2017 г., бр. 67 от 2019 г. и бр. 19 от 2020 г.), максималната стойност на финансовата корекция е 92 241,67 лв. (деветдесет и две хиляди двеста четиридесет и един лева и шестдесет и седем стотинки).

Определено е финансовата корекция да се извърши по реда на чл. 75, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като за верифицираните с Решение за верификация № 80811-646 от 26.08.2019 г. на ПОД № 3 от 09.07.2019 г, и Решение за верификация № 80811 -897 от 11.12.2019 г. на ПОД № 5 от 08.12.2019 г., и съответно сертифицирани с Доклади по сертификация № 6/3/06.11.2019 г. и № 6/4/20.12.2019 г. разходи, платени със средства от ЕСИФ по засегнатия Договор Д-104/28.06.2019г., с изпълнител „БИЛДКОМ БГ" ЕООД, бенефициентите дължат възстановяване в съответствие с реда и начина на възстановяване на дължими средства, посочени в чл. 43, ал. 1, т. 1 от Наредба № Н-3 от 22.05.2018 г. за определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско териториално сътрудничество (изм. и доп. ДВ. бр.83 от 22 Октомври 2019 г.).

В жалбата се твърди, че решението е незаконосъобразно, не съответства на целта на закона, издадено в нарушение на административнопроизводствените правила, поради което се оспорва изцяло.

Жалбоподателят не приема, че при откриването и провеждането на процедурата за възлагане на обществената поръчка от възложителя е допусната нередност, която да бъде санкционирана, тъй като дефиницията за „нередност", съгласно чл.2 (36) от Регламент №1303/2013, съдържа три елемента, които следва да са налице кумулативно във всеки конкретен случай на нередност, а именно: 1) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове;2) което води до нарушение на правото на Европейския Съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и 3) има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Сочи се, че безспорно ПУ

„Паисий Хилендарски" е икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове и по-конкретно, извършващ действия във връзка с усвояването на средства от ЕСИФ. Според жалбоподателя в случая не са налице втората и третата предпоставки, тъй като действието/бездействието по цитирания по-горе ДБФП, включително във връзка с процедурата за обществена поръчка за определяне на изпълнител, не е довело до нарушение на правото на ЕС или на националното право, както и няма нанесена и не би имало последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС, които две обстоятелства следва да са настъпили и доказани, за да има нередност.

Според оспорващия не е налице твърдяното от Управляващия орган нарушение, свързано с неточно определяне на предмета на поръчката, като възраженията са следните: в решението на УО е прието, че част от обзавеждането е необходимо за изпълнение на строително-ремонтните дейности. Като такова са посочени следните позиции от Техническата спецификация: Елементи от обзавеждането с вградена мивка 9 /девет/ броя: на етаж 1 - позиции № 5 и № 21;на етаж 2 - позиции № 5 и № 17; на етаж 4 - позиции № 14, № 20, № 31 и № 37; Елементи от обзавеждането е два броя вградена мивки 5 /девет/ броя:на етаж 1 - позиции № 7 и № 20;на етаж 2 - позиция № 10;на етаж 4 - позиции № 2 и № 28;

Елементи от обзавеждането с два броя вградени мивки 5 /девет/ броя: на етаж 1 - позиции № 7 и № 20;на етаж 2 - позиция № 10; на етаж 4 - позиции № 2 и № 28;

Елементи от обзавеждането с вградени ел. контакти 8 /осем/ броя:на етаж 1 - позиции № 11 и № 12; на етаж 2 - позиция № 1, № 9 и № 26; на етаж 5 - позиции № 1, № 2 и № 13.

В решението /стр.13/ е посочено, че се уважава възражението на бенефициента, като е прието, че обзавеждането, върху което се монтират лабораторните камини е необходимо за изпълнение на строителството. Това са плотове и шкафове под тях, съставляващи позиции № 10, 10а и 10в на първи етаж и позиции № 5 и 5а на четвърти етаж.

В решението /стр.16/ е посочено, че се уважава възражението на бенефициента, като е прието, че елементите от обзавеждането, които са с допълнителен индекс , означени с букви „а" и „в" са допълнителни такива, към тези с вградени мивки и вградени ел. контакти. Прието е, че съгласно Техническа спецификация и КС, същите се поставят под предвидените плотове, необходими за строителството, като се явяват част от конструкцията, която ги поддържа. На тази база е прието, че следните позиции:на етаж 1 - позиции № 5а, 21а и 7а;на етаж 2 - позиция № 5 а, № 17а и 10а;на етаж 4 - позиции № 14а, № 20а, № 31а, № 2а, № 28а са елементи, които са необходими за изпълнение на строителството.

Също на стр.16 е посочено че за позиции № 11 и 12 на втори етаж и позиции № 1 и 2 на първи етаж, се приема, че са част от обзавеждането, което е необходимо за изпълнение на строителството.

На стр.20 е посочено, че се приема възражението на бенефициента, като по отношение на позиция № 14 на първи етаж, позиция № 6 на втори етаж, позиция № 17 на четвърти етаж и позиции № 33, 39, 40, 41 от пети етаж са част от обзавеждането, което е необходимо за изпълнение на строителството.

Същото е прието, че предвидените 2 /два броя/ камини са част от „ОВК" инсталацията и същите са необходими за изпълнение на строителството.

От изложеното е видно, че за

47 от всички общо 187 позиции по Техническа спецификация УО е приел, че са необходими за изпълнение на строителството.

По отношение на останалото обзавеждане, изброено на стр.22-28 от Решението е прието, че то не е необходимо за изпълнение на строително-монтажните работи. Прието е, че това обзавеждане се предлага на пазара от фирми производители и доставчици и параметрите му не зависят от изпълнението на строителството. На тази база е направен извод, че доставката на същите е следвало да бъда възложена чрез отделна процедура.

Според жалбоподателя този извод на УО е неправилен, тъй като от страна на УО не е съобразена целта на проекта, която е изграждане на научни лаборатории.

Твърди се, че цялостното изграждане и вътрешното интериорно оформление на всяка лаборатория е задължително да бъде в една цветова гама, с еднакво изпълнение на изискванията към вида на обзавеждането - дебелина, вид на материал, изисквания за устойчивост на топлина или устойчивост на химикали, цвят и фрактура, начин на изработка и др. Това се отнася както за лабораторните плотове, така и за горните лабораторни шкафове и долните подплотови лабораторни шкафове-стационарни и мобилни. Според жалбоподателя обстоятелството, че една част от това обзавеждане трябва да се изработи, достави и монтира от изпълнителя на строителството, налага и останалата част, която включва същите по вид плотове и шкафове, да бъде изработена, доставена и монтирана от този изпълнител, за да бъде еднаква с първата.

Излагат се още подробни съображения в тази посока.

Претендира се отмяната на оспореното решение и разноските по делото.Представят се подробни писмени съображения.

Ответникът – Изпълнителният директор и ръководител на УО на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж", чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата като неоснователна. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Възразява относно прекомерност на претендираните от жалбоподателя съдебни разноски. Представя подробни писмени съображения.

Съдът като съобрази изложеното в жалбата, становищата на страните, доказателствата по делото и след извършване на задължителната проверка по чл. 168 от АПК намира, че жалбата е допустима, а по същество-основателна, по следните съображения:

Съдът установи, че по административен договор за безвъзмездна финансова помощ с регистрационен номер BG05M2OP001-1.002-0005-С01" наименование на проекта „Център за компетентност „Персонализирана иновативна медицина (ПЕРИМЕД)", финансиран по Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" и бенефициент по смисъла на договора и адресати на акта са:Пловдивски университет „Паисий Хилендарски"; Институт по минералогия и кристалография „Акад. Иван Костов"-София.

Пловдивски университет

„Паисий Хилендарски", в качеството му на възложител, е провел обществена поръчка за избор на изпълнител с предмет: „ИЗПЪЛНЕНИЕ НА СМР ПО ВЪТРЕШЕН РЕМОНТ И ОБЗАВЕЖДАНЕ НА СГРАДА НА ПУ „ПАИСИЙ ХИЛЕНДАРСКИ"

– ЕТАП I, ПО ПРОЕКТ BG05M2OP001-1.002-0005-С01".

Сключен е Договор № Д-104/28.06.2019 г., с изпълнител „БИЛДКОМ БГ" ЕООД на стойност 768 680,56 лв. без ДДС или 922 416,67 с ДДС.

Във връзка с извършената проверка жалбоподателят е получил становище на УО на ОП „НОИР" с изх. № BG05M2OP001-1.002-0005-C03-M211 от 05.05.2020г. На основание чл.73, 2 от ЗУСЕСИФ жалбоподателят е депозирал писмено възражение /л.104 по делото./

УО на ОП „НОИР" е разгледал възраженията и е приел следното:

Елементите от обзавеждането с вградени един или два броя мивки, вградени електрически контакти, както и лабораторни камини, са необходими за изпълнение на строителството.

УО не приема възражението на жалбоподателя, с което същият обосновава защо счита интерактивните дъски като необходими за строителството. Съгласно проектната документация, неразделна част от документацията за обществената поръчка, точно и ясно са указани местата за монтажа им, което не обосновава необходимостта от тяхното наличие при изграждане на електрическата система и фиксиране на мястото на свързване.

По отношение на елементите на обзавеждането, в които има предвидени за вграждане мивки и ел. контакти, УО ги описва подробно в мотивите на оспорения акт - л. 27г.гръб, л. 28, и л. 28 – гръб по делото. З тези елементи жалбоподателят твърди, че същите не са самостоятелни, а част от цялостната комплектация.

УО приема, че съгласно описанието в количествената сметка е видно, че елементите на обзавеждането с допълнителен индекс, означени с букви „а" и „в", са допълнителни елементи на обзавеждането към тези с вградени една или две мивки, и с вградени електрически контакти, макар че те са предвидени в отделни позиции, по отношение на част от обзавеждането. Също така съгласно техническата спецификация и количествената сметка е описано, че са поставени „под" предвидените плотове, необходими за строителството, като се явяват част от конструкцията, поддържаща плотовете и вградените елементи. Поради тези обстоятелства УО приема, че следните позиции: за етаж 1 позиции № 5а, 21а, 7а за етаж 2 позиции № 5а, 17а, 10а за етаж 4 позиции № 14а, 20а, 31а, 37а, 2а, 28а, са елементи на обзавеждането, необходимо за изпълнението на строителството. УО приема възражението за посочените по-долу позиции, поради това, че бенефициентът във възражението е посочил, че по отношение на позиции 11 и 12 на втори етаж и позиции № 1 и 2 на пети етаж за елементите с вградени електрически контакти има допълнителни елементи от обзавеждането,. Видно от количествената сметка и проектната документация част Архитектура, чертежи лист 18 и 21, съгласно която има предвидено вграждане на ел. контакти.