Решение № 683 от 09.02.2023, Софийски районен съд

РЕШЕНИЕ

№ 683 гр. София, 09.02.2023 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

СОФИЙСКИ РАЙОНЕН СЪД, 7-МИ СЪСТАВ, в публично заседание на осми декември през две хиляди двадесет и втора година в следния състав:

Председател: ИВАН АЛ. СТОИЛОВ при участието на секретаря МАРИЯ АЛ. ХАРИЗАНОВА като разгледа докладваното от ИВАН АЛ. СТОИЛОВ Административно наказателно дело № 20221110200424 по описа за 2022 година

Производството е по чл. 59 и сл. от ЗАНН

С НП № Р-10-934/20.12.2021 г., издадено от Мария Ф. –заместник-председател на Комисията за финансов надзор (КФН), ръководещ управление „Надзор на инвестиционната дейност“, на УПРАВЛЯВАЩО ДРУЖЕСТВО (УД) „КОНКОРД АСЕТ МЕНИДЖМЪНТ“ АД,

ЕИК 131446496, за това, че УД „КОНКОРД АСЕТ МЕНИДЖМЪНТ“ АД, управляващо договорен фонд (ДФ) „Конкорд фонд – 3 Сектор недвижими имоти“, е извършило нарушение на чл. 64, ал. 2 от ЗДКИСДПКИ, като не е обявило в КФН в законоустановения срок, а именно до 18.06.2021 г., обобщена информация за емисионните стойности и цените на обратно изкупуване на дяловете на ДФ „Конкорд фонд – 3 Сектор недвижими имоти“ за периода от първо до петнадесето число на месец юни 2021 г., като нарушението било извършено на 19.06.2021 г. в гр. София. Предвид горното, на основание чл. 273, ал. 5, т. 10, пр. първо от ЗДКИСДПКИ, на УД „КОНКОРД АСЕТ МЕНИДЖМЪНТ“ АД е наложена имуществена санкция в размер на 10 000 (десет хиляди) лева.

Постановлението е обжалвано в срок от УД „КОНКОРД АСЕТ МЕНИДЖМЪНТ“ АД, чрез представляващите дружеството, които в подадената жалба молят наказателното постановление да бъде отменено като неправилно и незаконосъобразно. В жалбата и в с. з., посредством процесуален представител, се излагат възражения за липса на компетентност на актосъставителя, както и за допуснати съществени процесуални нарушения, изразяващи се в неяснота кога била осъществена документалната проверка от КФН и посочване като дата на нарушението неработен ден – 19.06.2021 г. (събота). По същество се отрича 1 дружеството да е извършило предявеното му нарушение като се твърди, че релевантната по делото информация била изпратена на 16.06.2021 г. в 16:22 часа по установения за това ред на електронната поща на КФН – [email protected], и от служебната електронна поща на дружеството – [email protected], от която регулярно се изпращала служебна информация на КФН. Изпращането на имейла било надлежно отразено в папката за „изпратени съобщения“ на пощата. Посоченият електронен документ за изпращането на информацията бил предоставен на КФН. Уточнява се, че информацията не била приета от получаващия сървър на КФН, който автоматично отхвърлил съобщението поради причина „лоша репутация“. На електронната поща на дружеството обаче не било получено автоматично съобщение, че изпратеният имейл е отказан от сървъра на КФН и не е доставен на адресата. В този смисъл УД било изпълнило задължението си по чл. 64, ал. 2 от ЗДКИСДПКИ в законоустановения срок. На 30.06.2021 г. обобщената информация била отново представена на КФН, като е бил препратен вече изпратения на КФН файл от 16.06.2021 г. в 16:22 часа. Допълва се също, че информацията за емисионните стойности и цените на обратно изкупуване на дяловете на ДФ „Конкорд фонд – 3 Сектор недвижими имоти“ била своевременно публикувана на интернет страницата на УД. В тази връзка се развиват и алтернативни аргументи за маловажност на случая по смисъла на чл. 28 от ЗАНН. Претендира се юрисконсултско възнаграждение.

Административно наказващият орган изпраща представител, който моли атакуваното НП да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно. Отхвърлят се развитите в жалбата аргументи като се подчертава, че изготвената на съдебното следствие съдебно-техническа експертиза потвърждавала извода за извършено нарушение, тъй като след изпращането на писмото си от 16.06.2021 г. дружеството не било получило входящ номер, каквато била практиката при други предишни съобщения, изпращани на електронната поща на КФН.

Нямало данни писмото от 16.06.2021 г. да е постъпвало в електронната или пощенската кутия на КФН. Претендира се юрисконсултско възнаграждение.

Съдът, след като прецени събраните по делото доказателства и обсъди доводите на страните, приема за установено следното:

1. По допустимостта на жалбата.

Жалбата е подадена в срок и е допустима.

2. Относно нарушението на процесуалния закон.

Разглеждайки обжалваното наказателно постановление и актът, въз основа на който същото е било издадено, съдът намира, че не са налице съществени нарушения на процедурата по издаването му по ЗАНН. Налице са достатъчно пълни и точни описания на нарушението; актът и наказателното постановление съдържат всички реквизити, изисквани от ЗАНН; издадени са от компетентни за всяко от действията съответни органи (съобразно разпоредбата на чл. 274, ал. 1 от ЗДКИСДПКИ и приложено заверено копие от Заповед № З61 от 17.03.2021 г. на заместник-председателя на КФН, относно компетентността на актосъставителя Ж. Ф.); нарушените законови разпоредби са посочени в АУАН и НП по непротиворечив начин; НП е издадено в рамките на шестмесечния срок по чл. 34, ал. 3 от ЗАНН тоест не се констатират нарушения по чл. 42 и 57 от ЗАНН.

3.Относно приложението на материалния закон. от фактическа страна:

2

По делото е установено като безспорно следното:

„КОНКОРД АСЕТ МЕНИДЖМЪНТ“ АД било управляващо дружество (УД), което притежавало лиценз за извършване на дейност като УД и било вписано под рег. № РГ-08-11 в регистъра по чл. 30, ал. 1, т. 5 от ЗКФН, воден от КФН. Съответно Договорен фонд (ДФ) „Конкорд фонд – 3 Сектор недвижими имоти“ се управлявало от УД „КОНКОРД АСЕТ МЕНИДЖМЪНТ“ АД и било вписано под рег. № РГ-05-1257 в регистъра по чл. 30, ал. 1, т. 4 от ЗКФН, воден от КФН.

Във връзка с изискването на чл. 64, ал. 2 от ЗДКИСДПКИ (в редакцията на разпоредбата към месец юни 2021 г.), а именно УД на колективната инвестиционна схема (КИС) да обявява в КФН обобщена информация за емисионните стойности и цените на обратно изкупуване на дяловете й два пъти месечно – за периода от първо до петнадесето число на месеца и от шестнадесето число до края на месеца, като задължението се изпълнява в срок три работни дни считано от края на съответния отчетен период, срокът за представяне в КФН на горепосочената обобщена информация за ДФ „Конкорд фонд – 3 Сектор недвижими имоти“ за периода от първо до петнадесето число на месец юни 2021 г. бил до 18.06.2021 г. Информацията ежемесечно се предоставяла по електронен път от електронна поща на УД – [email protected], до електронната поща на КФН – [email protected].

Видно от заключението на изготвена в рамките на съдебното следствие компютърнотехническа експертиза, в изходящата пощенска кутия на [email protected] било намерено съобщение до [email protected] от 16.06.2021 г. в 16:22 часа със заглавие „УД „КОНКОРД АСЕТ МЕНИДЖМЪНТ“ АД – Обобщена информация по чл. 77 от Наредба № 44“ и текст, съдържащ „изх. № 102/16.06.2021 г.“. Към съобщението имало прикачен файл. Съобщението било променяно последно на 16.06.2021 г. в 16:14 часа.

Посоченото съобщение е било изпратено до получателя [email protected] на 16.06.2021 г. в 16:22 часа. В logфайла на сървъра на изпращача била налице информация, че горепосоченото съобщение било блокирано от „спам блокер“, който бил разпознал изпращача като „изпращач с лоша репутация“. По този начин съобщението не било стигнало до входящата пощенска кутия на получателя, а останало в „спам“ за период от 10 дни, след което автоматично се е самоизтрило. Проверката във входящата кутия на [email protected] установила, че на 16.06.2021 г. не било получено никакво съобщение от [email protected], поради причина, че същото е било филтрирано от системата „спам блокер“, която се използвала в КФН и е било отразено като СПАМ. Всички получавани съобщения в КФН преминавали през системата „спам блокер“, за което се използвал специален софтуер на фирма CISCO – Cisco Secure Email Gateway C100V. В системата можели да се правят ръчни настройки в зависимост от нуждите на ползвателя, като софтуерът Cisco Secure Email Gateway C100V предоставял технологична възможност предварително да бъдат изключени от проверката на „спам блокера“ определени домейни. В с. з. вещото лице уточнява, че в папката inbox писма на [email protected] не било намерено обратно съобщение, че горепосоченото писмо от 16.06.2021 г. в 16:22 часа, не е било доставено.

Видно от разпечатка от електронната поща [email protected] на КФН, горепосочената информация била получена по електронен път в пощата [email protected] на КФН от пощенската кутия на [email protected] на 30.06.2021 г. с вх. № РГ-05-00-20/30.06.2021 г. Текстът на съобщението на изпращача гласи: „В продължение на проведен разговор със служител от отдел Деловодство, препращаме изпратен на 16.06.2021 г. от нас имейл / [email protected]/, който при справка във системата Ви не е входиран“. Препратеното съобщение е с текст УД „КОНКОРД АСЕТ МЕНИДЖМЪНТ“ АД – Обобщена информация по чл. 77 от Наредба № 44“ и текст, съдържащ „изх. № 102/16.06.2021 г.“. от правна страна и по доказателствата:

3

Така установената фактическа обстановка се доказва от събраните на съдебното производство гласни доказателства – показанията на свидетеля, осъществил проверката – Ж.

Ф., както и от приложените по преписката и допълнително приобщени на съдебното следствие писмени доказателства както следва: разпечатка от публичния регистър по чл. 30, ал. 1 от ЗКФН; разпечатка от електронната поща [email protected] на КФН от 30.06.2021 г. и заключение на изготвена в рамките на съдебното следствие компютърно-техническа експертиза.

Гласните доказателства са изчерпателни, логични и вътрешно непротиворечиви, поради което Съдът ги кредитира изцяло. Заключението на изготвената експертиза също следва да се кредитира изцяло, като обективно и с точни и аргументирани отговори на поставените въпроси. Писмените доказателства кореспондират и на събраните писмени доказателства, като в съвкупност с тях допринасят за установяване на фактическата обстановка. Последната не се опровергава от нито едно гласно или писмено доказателство.

При така установената фактическа обстановка Съдът констатира, че като УД, притежаващо лиценз за извършване на дейност като УД и вписано под рег. № РГ-08-11 в регистъра по чл. 30, ал. 1, т. 5 от ЗКФН, воден от КФН, „КОНКОРД АСЕТ МЕНИДЖМЪНТ“ АД се явява адресат на ЗДКИСДПКИ и подзаконовите актове по прилагането му. Съгласно чл. 5, ал. 1 и ал. 4 от ЗДКИСДПКИ, колективната инвестиционна схема (КИС) се учредява или като ДФ или като инвестиционно дружество, като дейността на КИС се управлява само от УД, съгласно сключен договор и по правилата на ДФ. В случая УД „КОНКОРД АСЕТ МЕНИДЖМЪНТ“ АД организирало и управлявало ДФ „Конкорд фонд – 3 Сектор недвижими имоти“.

Съдът счита, че установените по делото факти сочат, че ангажирането на административно-наказателната отговорност на УД „КОНКОРД АСЕТ МЕНИДЖМЪНТ“ АД за осъществено нарушение на чл. 64, ал. 2 от ЗДКИСДПКИ (с текст, цитиран по-горе и в редакцията към датата на твърдяното нарушение) се явява неправилно и необосновано.

Няма спор, че за УД „КОНКОРД АСЕТ МЕНИДЖМЪНТ“ АД е съществувало задължение да обяви в КФН в законоустановения срок, а именно до 18.06.2021 г., обобщена информация за емисионните стойности и цените на обратно изкупуване на дяловете на ДФ „Конкорд фонд – 3 Сектор недвижими имоти“ за периода от първо до петнадесето число на месец юни 2021 г. Касае се за периодично задължение два пъти в месеца, което е следвало да бъде изпълнено в срок от три работни дни считано от края на съответния отчетен период и което задължение регулярно е било изпълнявано по един и същ начин – по електронен път от електронна поща на УД – [email protected], до електронната поща на КФН – [email protected].

Наличните по делото писмени доказателства и най-вече заключението на изготвената в рамките на съдебното следствие компютърно-техническа експертиза непротиворечиво и еднопосочно потвърждават версията на жалбоподателя, че УД е изпълнило задължението си по чл. 64, ал. 2 от ЗДКИСДПКИ в законоустановения срок от три работни дни, като още на 16.06.2021 г. в 16:22 часа е изпратило обобщената информация по традиционно установения за това ред - от електронна поща на УД – [email protected], до електронната 4 поща на КФН – [email protected]. Причините информацията да не постъпи във входящата пощенска кутия на [email protected] са извън контрола на УД и се дължи изцяло на софтуерната програма Cisco Secure Email Gateway C100V, използвана от КФН, която е блокирала съобщението и същото е останало в „спам“ в пощенската кутия на [email protected] за период от 10 дни, след което автоматично се е самоизтрило. Вещото лице е установило, че УД не е получило обратно съобщение от електронната поща на КФН, че горепосоченото писмо от 16.06.2021 г. в 16:22 часа, не е било доставено. Установено е също, че блокиращият софтуер, използван в КФН, е позволявал ръчни настройки в зависимост от нуждите на ползвателя, както и технологична възможност предварително да бъдат изключени от проверката на „спам блокера“ определени домейни. Това че информацията е била отхвърлена без знанието на изпращача от софтуерната система на КФН се потвърждава и от приложената разпечатка от 30.06.2021 г., видно от която УД е „препратило“ на КФН същият файл от 16.06.2021 г. в 16:22 часа.