Решение № 40 от 02.02.2021, Районен съд - Пловдив

РЕШЕНИЕ

№ 40 гр. Пловдив , 02.02.2021 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

РАЙОНЕН СЪД – ПЛОВДИВ, X НАКАЗАТЕЛЕН СЪСТАВ в публично заседание на втори ноември, през две хиляди и двадесета година в следния състав:

Председател:

Светослав Н. Узунов при участието на секретаря Марина П. Малинова като разгледа докладваното от Светослав Н. Узунов Административно наказателно дело № 20205330205630 по описа за 2020 година Производството е по реда на чл. 59 и сл. от ЗАНН

Образувано е по жалба на „Юг маркет фонд мениджмънт“ АД, ЕИК 160021594, против Наказателно постановление № Р-10-447/24.08.2020г., издадено от М.А.Ф., в качеството си на заместник-председател на КФН, ръководещ управление „Надзор на инвестиционната дейност“, с което на „Юг маркет фонд мениджмънт“ АД е било наложено наказание „имуществена санкция“ в размер на 10 000 лв. на основание чл. 273, ал. 5, т. 9, пр. 1 от ЗДКИСДПКИ за нарушение на чл. 105, ал. 1, т. 1 от ЗДКИСДПКИ.

С жалбата и в съдебно заседание се навеждат конкретни съображения за незаконосъобразност на НП и се моли за неговата отмяна. Претендират се разноски.

Въззиваемата страна в съдебно заседание оспорва подадената жалба, като взема становище, че същата е неоснователна. Претендира разноски.

Прави възражение за прекомерност на адвокатски хонорар.

Жалбата е подадена в законоустановения срок – НП е получено от жалбоподателя на 27.08.20г., а жалбата е подадена на 03.09.20г. Жалбата освен това е подадена от процесуално легитимирана страна, против акт, подлежащ на обжалване по съдебен ред, поради, което се явява процесуално допустима и подлежи на разглеждане по същество.

1

Съдът, като се запозна с приложените по делото доказателства, обсъди доводите изложени в жалбата и в съдебно заседание и служебно провери правилността на атакуваното наказателно постановление, намери следното:

АУАН № Р-06-227/ 10.03.2020г. е съставен за това, че жалбоподателят не е положил грижата на добър търговец и не е действал в интерес на притежателите на дялове на управлявания от него ДФ „Юг Маркет Максимум“, доколкото не се е възползвал от предложението на „Хидропневмотехника“ АД за обратно изкупуване на акции, в т.ч. и от определената в него максимална цена, а е подало поръчка, в резултат на която са сключени две сделки за продажба на притежаваните от ДФ акции на „Хидропневмотехника“ АД на цени, значително по-ниски от цената, на която публичното дружество е извършвало обратно изкупуване на акции. В обжалваното НП се сочи, че жалбоподателят не е действал с грижата на добър търговец и в най-добър интерес на дялопритежателите на ДФ „Юг Маркет Максимум“, който управлява, тъй като на 06.11.2019г. е сключил две сделки, с които е продал 1268 акции на цена от 45 лева на акция, при положение, че е била налице възможност по-голяма част от акциите да бъдат продадени на цена от 60 лева.

След запознаване със събраните доказателства по делото, съдът прие за установена следната фактическа обстановка:

„Юг Маркет Фонд Мениджмънт“ АД към 06.11.2019г. е притежавало разрешение за организиране и управление на ДФ „Юг Маркет Максимум“, въз основа на Решение № 571 – ДФ от 02.08.2006г. на председателя на КФН.

Към ноември 2019г. фондът „Юг Маркет Максимум“ е управлявал акции от капитала на „Хидропневмотехника“ АД.

На 09.06.2017г. било проведено Общо събрание на акционерите на „Хидропневмотехника“ АД. На същото било взето решение за обратно изкупуване на собствени акции при цена от 40 до 60 лв. на акция, максимален брой до 9% от общия брой акции, но не повече от 3% за една календарна година, при срок на изкупуването не по-дълъг от 3 години, като Съветът на директорите е бил овластен от ОС да определи конкретните дати за начало и край на обратното изкупуване, да избере лицензиран ИП, чрез който да бъде извършено обратното изкупуване, както и да извърши всички останали действия по обратното изкупуване. Събранието било свикано с покана, обявена като акт с вх. № 20170509095407/09.05.2017г. на ТР към Агенцията 2 по вписванията.

След проведеното събрание и взетото решение за обратно изкупуване на акциите, било изпратено циркулярно писмо с предложение за закупуване на акциите на акционерите – физически лица на определена цена.

Уведомление за обратното изкупуване не е било отправяно нито устно, нито писмено до жалбоподателя.

В периода от 22.08.2018г. – 13.05.2019г. жалбоподателят е подавал и оттеглял поръчки за продажба на притежаваните от фонда „Юг Маркет Максимум“ акции от капитала на „Хидропневмотехника“ АД на цени в диапазона от 114 лв. до 139 лв.

На 06.11.2019г. от страна на жалбоподателя била подадена поръчка за продажба на притежаваните от ДФ „Юг Маркет Максимум“ 1268 бр. акции от капитала на „Хидропневмотехника“ АД на цена от 45 лв. на акция. В резултат на подадената поръчка били сключени на същата дата две сделки на БФБСофия със сетълмент 08.11.2019г. – за 790 бр. и за 478 бр., като единичната цена за акция и по двете сделки била 45 лв.

От фактическа страна се установява и че за периода от май до декември 2019г. инвестиционният посредник „Капман“ АД е извършвал сделки с акции на „Хидропневмотехника“ АД, като през м. май 2019г. е купувал и продавал акциите на цена от 60 лв. на нерегулиран извънборсов пазар. На 06.11.2020г. посредникът е закупил на БФБ-София голям брой акции – общо 1825 акции на цена от 45 лв./акция, като впоследствие в периода от 08.11.2019г. – 05.12.2019г. е купувал и продавал акции на дружеството на цена от 60 лв. на нерегулиран извънборсов пазар. Установява се от информационната платформа xnews.com, и че "Хидропневмотехника" АД е извършвало сделки по обратно изкупуване през 2017г. на цена от 60 лв. на акция, както и на 08.05.2019г. е закупило обратно 75 акции на цена от 60 лв. на акция, на 08.11.2019г. - 59 акции на цена от 60 лв. на акция, на 22.11.2019г. - 75 акции на цена от 60 лв. на акция, на 05.12.2019г. - 52 броя акции на цена от 60 лв. на акция, на 11.03.2020г. - 120 броя акции на цена от 60 лв. на акция и на 20.07.2020г. 910 акции на цена от 60 лв. на акция.

Така изложената фактическа обстановка съдът прие за установена въз основа на събраните по делото гласни доказателства, съдържащи се в показанията на св. Т.-В. – актосъставител, както и въз основа на представените писмени доказателства - Решение № 571 – ДФ от 02.08.2006г.

3 на председателя на КФН, Сигнал за нередност от 14.11.2019г., подаден от О.Н., Справките от УД „Юг Маркет Фонд Мениджмънт“ АД, от „Централен Депозитар“ АД, от „Юг Маркет“ АД, от „Капман“ АД относно поръчките, закупуването и продажбата на акции на „Хидропневмотехника“ АД през 2019г. и началото на 2020г., Писмо с изх. № П-34/28.10.2020г., с информация от „Хидропневмотехника“ АД осносно предлагането за обратно изкупуване на акции, Писмо от Хидропневмотехника АД до жалбоподателя с рег. № П31/21.10.2020г., Протокол № 23 от проведено на 09.06.2017г. Общо събрание на акционерите на „Хидропневмотехника“ АД, Разпечатка от сайта „Бейсмаркет“ – сайта на Българска Фондова Борса, за извършени сделки от „Хидропневмотехника“ АД за периода от 08.03.2017г. до 08.03.2018г., разпечатка от сайта Екс3нюс, съдържащ новини за периода от 28.11.2017г. до 20.07.2020г., отнасящи се до дружеството „Хидропневмотехника“ АД и останалите писмени доказателства по делото.

Приложеното по делото Решение № 187 – ДФ от 12.02.2008г. на председателя на КФН съдът счете за неотносимо в производството, тъй като същото касае разрешението, издадено на жалбоподателя за организиране и управление на друг фонд – ДФ „Юг Маркет Оптимум“, което няма връзка с настоящото производство. Не са относими и уведомлението по чл. 116, ал. 11 от ЗППЦК за упражняване на гласове чрез представители относно проведено на 30.05.2019г. ОС на акционерите, Протокол № 26 от 30.05.2019г. от ОС на акционерите на „Хидропневмотехника“ АД и Уведомлението по чл. 116, ал.

11 от ЗППЦК за упражняване на гласове чрез представители относно проведено на 27.06.2018г. ОС на акционерите, доколкото всички тези документи касаят факти, по които не е било повдигнато обвинението и които не са били изложени от актосъставителя – проведените общи събрания от дати 27.06.2018г. и 30.05.2019г.

Следва да се посочи и че нито в жалбата, нито в съдебно заседание се оспорват приетите от административнонаказващият орган за осъществили се факти, като възраженията на жалбоподателя са основно свързани с обстоятелството дали описаното деяние представлява административно нарушение и то това, което е посочено от АНО, като са направени и възражения за съществени нарушения на материалния закон и необоснованост на обжалвания акт, както и за приложение на чл. 28 от ЗАНН.

Доколкото приетото от АНО напълно се подкрепя от приложените 4 доказателства, то и съдът счете за осъществили се изложените по-горе факти, които почти напълно се покриват с приетото от АНО. Единствено по отношение на твърдението в НП, че на ОС на акционерите на 09.06.2017г. е присъствал представителят на ДФ „Юг Маркет Максимум“ Г.Т. не са представени доказателства, но безспорно фондът като притежател на акции е бил уведомен за провеждането на общото събрание, доколкото събранието е било свикано с покана, обявена в Търговския регистър и е могъл да се запознае с взетите решения.

Въз основа на така изложеното от фактическа страна, съдът намери от правна страна следното:

Наказателното постановление и Актът за административно нарушение са издадени от компетентни органи. Компетентността на издалия наказателно постановление заместник-директор на КФН произтича директно от закона – чл. 274, ал. 1 вр. чл. 3 от ЗДКИСДПКИ, а компетентността на актосъставителя произтича от изричното му упълномощаване на основание чл. 274, ал. 1 ЗДКИСДПКИ със Заповед № 3-44/13.02.2020г. – т.1.2.5 от заповедта.

При съставянето на АУАН и издаването на НП не са нарушени сроковете по чл. 34 ЗАНН. Твърдяното нарушение е извършено на 06.11.2019г., но установяването му е станало в един по-късен момент, едва след получаване на изисканите документи за сключените от жалбоподателя сделки, т.е. не по-рано от 20.01.2020г. – датата на получаване на справката от жалбоподателя и представянето на обясненията на същия за процесните сделки. АУАН е издаден на 10.03.2020г., преди изтичане на тримесечния срок, а НП - на 24.08.2020г., преди изтичане на шестмесечния срок, тоест преди изтичане на давностните срокове, предвидени в чл. 34 ЗАНН.

АУАН е бил съставен при присъствието на К.П. – представител на жалбоподателя, упълномощен с приложено по делото пълномощно за представителство пред КФН с правото да получава и подписва АУАН, НП и други актове, издадени от КФН във връзка с осъществяването на надзорните ѝ функции.

В АУАН и в НП се твърди нарушение на нормата на чл. 105, ал. 1, т. 1 от ЗДКИСДПКИ. Съгласно същата, управляващото дружество е длъжно да полага грижата на добър търговец, осъществява задълженията си честно, справедливо, професионално, независимо и единствено в интерес на колективните инвестиционни схеми, които управлява, и на интегритета на 5 пазара.

Въз основа на приетото от фактическа страна, административнонаказващият орган е счел, че в случая е налице визираното нарушение, доколкото жалбоподателят не е действал с грижата на добър търговец и в най-добър интерес на дялопритежателите на ДФ „Юг Маркет Максимум“, който управлява, като е сключил две сделки, с които е продал 1268 акции на цена от 45 лева на акция, при положение, че е била налиже възможност по-голяма част от акциите да бъдат продадени на цена от 60 лв.

На първо място, следва да се изясни съдържанието на понятието „грижа на добрия търговец“, доколкото именно то представлява дължимото поведение на управляващото дружество по посочения състав. Понятието няма легална дефиниция, като същото се съдържа и в разпоредби на други нормативни актове – чл. 33, ал. 1, чл. 302, чл. 660, ал. 1 и др. от ТЗ, чл. 9, ал.

1, чл. 37, чл. 49, т. 2 от ЗОЗ, чл. 225в от КТМ и др. Поначало понятието се използва в търговското право и съдържанието на същото се извежда от съдебната практика, съгласно която дължимото поведение следва да се определя съобразно спецификите на всеки конкретен случай. Така въпросът дали с действията си даден търговец е положил дължимата грижа при изпълнение на задълженията си е винаги конкретен и е невъзможно формулирането на обща дефиниция на понятието „грижа на добър търговец“, което да е приложимо за всички случаи. Доколкото по същество на управляващото дружество се предоставени чужди активи, с което то да се разпорежда, то и действията на дружеството по прехвърляне на тези активи наподобяват извършването на продажба на чуждо имущество, сходна с тази, при която заложният кредитор продава заложната вещ съгласно чл. 37 от ЗОЗ по отношение на дължимото поведение на лицата (залогоприемателя и управляващото дружество) – и в двата случая те имат нормативно установено задължение да действат с грижата на добрия търговец, като и в двата случая същата се изразява в полагане на усилия за постигането на най-високата възможна цена на продажбата. Съдебната практика е приела примерни критерии, обобщени в Решение № 40 от 13.04.2011 г. по т.д. № 448/2010 г. на Върховен касационен съд при наличието на които би могло да се стигне до извод, че е била положена дължимата грижа от кредитора по особен залог при продажба на вещ по реда на чл. 37 от ЗОЗ – такива са например изготвянето на оценка за пазарната стойност на имуществото, която да бъде ориентир за цената, която би могла да се постигне; разгласяването на продажбата по 6 начин, който да гарантира информирането на заинтересованите от закупуването лица, като в обявата се предоставят достатъчно конкретни данни за вида на продаваното имущество; изчакване на изтичането на разумен срок след разгласяването за постъпване на оферти от потенциални купувачи; сключването на договора с купувач, предложил най-високата цена и др.