Решение № 249 от 13.04.2023, Апелативен съд - София

РЕШЕНИЕ

№ 249 гр. София, 12.04.2023 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 3-ТИ ТЪРГОВСКИ, в публично заседание на тридесет и първи март през две хиляди двадесет и трета година в следния състав:

Председател: Теодора Кръстева

Членове:

Зорница Хайдукова

Светлин Михайлов при участието на секретаря Ваня Ил. И.а като разгледа докладваното от Зорница Хайдукова Въззивно търговско дело № 20221001000524 по описа за 2022 година

Производството е по чл. 258 ГПК - чл. 273 ГПК.

Образувано е по въззивна жалба на ответника „УниКредит Булбанк“ АД срещу решение № 261638 от 29.12.2021г. по т.д. № 2533/2020г. по описа на Софийски градски съд, ТО, VI - 23 с-в, в частта, с която ответникът „УниКредит Булбанк“ АД е осъден да заплати на Публично предприятие за железопътна инфраструктура Железници на Република Северна Македония – Скопие, вписано в търговския регистър на Република Северна Македония, на основание чл. 79, ал. 1 от ЗЗД, вр. чл. 44 от ЗЗД, вр. чл. 442 от ТЗ, вр.

Еднообразните правила за гаранциите, платими на поискване (Uniform Rules for Demand Guarantees), в редакцията, съгласно публикация № 758 на Международната търговска камара в Париж, сумата от 939 975,48 евро по банкова гаранция за изпълнение с № 961LGI1131970401 от 17.07.2013г., последно подновена с Изменение № 7 от 03.09.2019г., със законната лихва за забава от 22.12.2020г., датата на исковата молба, до окончателното плащане, на основание чл. 86, ал. 1 от ЗЗД, както и сумата 95 042,07 евро - изтекла лихва от 24.12.2019г. до 22.12.2020г., и на основание чл. 78, ал. 1 ГПК сумата от 1

111 371,13 лева - разноски по делото. Жалбоподателят поддържа обжалваното решение да е неправилно предвид постановяването му в нарушение на процесуалния и материалния закон. Излага основният спорен правен въпрос по делото да е дали е налице недобросъвестност в поведението на ищеца, изразяващо се в непредявяване на обезпеченото с гаранцията вземане в производството по несъстоятелност на длъжника „СК - 13 Холд-инг“ АД в законоустановените срокове и включване на вземането му поради просрочието в списъка с неприети вземания. Сочи в нарушение на процесуалния закон първоинстанционният съд да е отказал да спре производството по делото до окончателното разрешаване на спора относно съществуването или несъществуването на обезпеченото с гаранцията вземане във висящото производство по несъстоятелност по т.д. 8269/2015г. по описа на СГС, VI – 6 св. Оспорва като неправилен извода на първоинстанционния съд, че бездействието на ищеца по упражняване на правата му срещу изпълнителя по договора е без значение за правата му по банковата гаранция като поддържа абстрактният характер на гаранцията да не премахва правното естество на банковата гаранция като обезпечение. Сочи, че след като банковата гаранция обезпечава точното изпълнение на договора за строителство и вземанията на ищеца по същия договор, то съществуването на последните вземания е от значение за правилното решаване на спора по отправеното искане за плащане по банковата гаранция. На тези доводи основава възражението си да е налице пречка по хода на делото по смисъла на чл. 229, ал. 1, т. 4 ГПК и сочи производството да следва да бъде спряно по приключване на спора по установяване вземанията на ищеца в производството по чл. 692 ТЗ, вр. чл. 694 ТЗ. Излага да не оспорва абстрактния характер на процесната банкова гаранция, но правният характер на банковата гаранция като обезпечение според него изисква обезпеченото вземане да съществува. Сочи бенефициерът да е недобросъвестен, ако иска да усвои гаранция, знаейки че обезпеченото вземане не съществува. Поддържа непредявяването на вземането от ищеца в производството по несъстоятелност да изключва възможността да може да прихване полученото плащане по гаранцията с вземането си за неизпълнение на договора. Излага да липсва съдебна практика в подкрепа на тези му доводи, но при сходни казуси да е отречено правото на прихващане по чл. 645 ТЗ, чл. 43 ЗОЗ, чл. 146, ал. 3 ЗЗД и др. Поддържа и с непредявяване на вземането кредиторът да губи правото на принудително изпълнение и на удовлетворяване 2 на вземането си по аргумент на чл. 739 ТЗ. Поддържа по делото да е установена и специфична форма на недобросъвестност на ищеца, а именно че непосредствено допреди предявяване на гаранцията е извършвал плащания по договора за строителство по сметка на един от посочените от изпълнителя подизпълнители. С последното, едновременно извършвайки плащания и предявявайки гаранцията, ищецът е увредил банката. Сочи плащанията да представляват и признание за изпълнението по договора, което също изключва правото на ищеца да предяви гаранцията. В хода на делото поддържа исковата молба да остава нередовна и след дадените от въззивния съд указания по чл.

129 ГПК, предвид на което моли да бъде върната. При условията на евентуалност по изложените с жалбата доводи моли обжалваното решение да бъде отменено и постановено друго, с което да бъдат отхвърлени предявените искове. Претендира присъждане на разноски по делото.

Въззиваемата страна, Публично предприятие за железопътна инфраструктура Железници на Република Северна Македония – Скопие, оспорва жалбата като неоснователна. Поддържа обжалваното решение да е правилно и обосновано по подробно изложените към него мотиви. Излага поддържаните в жалбата възражения на ответника да са противни на закона.

Сочи да е предявил вземанията си за неустойка в производството по несъстоятелност на длъжника, както и да е подал възражение срещу включването им в списъка на неприети вземания. Поддържа последното предявено вземане за неустойка да не покрива пълния размер на вредите, които търпи от неизпълнението по процесния договор. Вредите са не само от забавеното изпълнение, което се обезпечава с предявеното вземане за неустойка, но и от пълното неизпълнение на 30 % от договора и от неизпълнение на задължението за осигуряване на банкова гаранция, обезпечаваща изпълнението за периода след 31.12.2019г. Излага ответникът да е наясно с неизпълнението на договора, включително забавата в изпълнението му от страна на строителя, по която причина и е продължавал многократно срока на гаранцията. Поддържа доводите по жалбата за погасеност на вземанията му да не кореспондират с разпоредбата на чл. 739 ТЗ и съдебната практика по тълкуването , която е смисъл, че непредявените вземания не се погасяват до датата на прекратяване на производството по несъстоятелност, който факт не е настъпил безспорно между страните. Поддържа извън предмета на делото да са евентуални плащания към подизпълнител по процесния договор 3 за строителство. Независимо от последното, сочи дружеството „Анрра центрум дооел“ да е избрано от изпълнителя „СК – 13 Холд-инг“ АД, всички плащания по договора да са извършвани към клона на изпълнителя „СК – 13 Холд-инг“ АД в Северна Македония, а на кого последният е превеждал след това сумите да е извън контрола и поведението на възложителя. По изложените доводи моли първоинстанционното решение да бъде потвърдено в обжалваната му част.

Претендира присъждане на разноски по делото.

Третото лице помагач на страната на ответника, „СК – 13 Холд – инг“ АД – в несъстоятелност, чрез представляващия го синдик поддържа жалбата на ответника да е основателна. Излага ищецът многократно да сменя позицията си в какво се състои неизпълнението на процесния договор. Сочи предявено в производството по несъстоятелност да е само вземане за неустойка за забавено изпълнение, което според синдика е извършено след установените в закона срокове. Други вземания не са предявени, каквото е изискването на закона.

Поддържа предявяването на искане за усвояване на банкова гаранция за погасяване на несъществуващо вземане да е проява на недобросъвестност. По горните доводи моли исковата молба да бъде върната, евентуално решението отменено и предявените искове отхвърлени.

Предвид нормата на чл. 269 ГПК въззивната инстанция дължи проверка за валидността на решението, за неговата допустимост, в обжалваната част, а за правилността му единствено на въведените в жалбата основания и при съблюдаване правилното приложение на относимите императивни материалноправни норми.

При изпълнение правомощията си по чл. 269 ГПК настоящият въззивен състав намира обжалваното решение за валидно и допустимо в обжалваната му част.

Констатираната от въззивния съд с определение № 711 от 08.11.2022г. нередовност на исковата молба, изразяваща се в неясно изложение с исковата молба и допълнителната искова молба на обстоятелствата, на които се основава искът и в частност в какво се изразява заявеното с искането за плащане по гаранцията неизпълнение на обезпечения договор, е отстранена с депозираната на 23.11.2022г. молба – уточнение от ищеца. С последната ищецът е потвърдил искането за плащане на гаранцията да е заявено на всички поддържани с исковата молба и с депозирани по делото в последствие 4 молби форми на неизпълнение на договора, а именно – неизпълнение на задължението за осигуряване като обезпечение на действаща банкова гаранция за срок до пълното изпълнение на договора; забавено изпълнение на договора – изпълнение е престирано от строителя след договорения краен срок на изпълнение на договора; договорът остава неизпълнен за 30 % от договореното, което е наложило сключване на договор и извършване на разходи за плащане на по-високо възнаграждение на друг изпълнител.

Противно оплакванията на ответника и третото лице помагач твърдения за горните форми на неизпълнение на договора се съдържат още в депозираната искова молба, но в отговор на възраженията на ответника с последващи молби по делото ищецът е променял позицията си за кое от трите неизпълнения е упражнил правата си по гаранцията и едва след указанията на съда по допустим начин – в срока по чл. 129 ГПК, е заявил, че доколкото банковата гаранция обезпечава всяко неизпълнение по договора, искането му за плащане по гаранцията е по причина на всичките твърдени неизпълнения на договора.

С горното нередовността на исковата молба е отстранена при изпълнение от въззивния съд на задълженията му по чл. 129, ал. 4 ГПК, тълкувани с отговора по т. 5 от ТР 1/2013г. по описа на ОСГТК на ВКС, като молбата се счита редовна от датата на подаването

– чл. 129, ал. 5 ГПК, и постановеният по същата първоинстанционен акт е допустим.

Решението в обжалваната му част е правилно по следните мотиви:

Страните нямат спор по установените пред първата инстанция факти, предвид на което и при условията на ограничен въззив същите се възприемат от въззивната инстанция и са в следния смисъл:

На 17.07.2013г. между ищеца Публично предприятие за железопътна инфраструктура

Железници на

Република

Северна

Македония, осъществяващо дейности от обществен интерес в Република Северна Македония, и „СК – 13 Холд-инг“ АД е сключен договор № 1074/1 за железопътен проект „Коридор № 10 през Македония – дейности по обновяване на линията в отсечката Ногаевци – Неготино (дължина 30 993,08 метра)“ с обща цена на договора от 9 399 754,82 евро и краен срок за изпълнение, продължен с анекси, до 04.09.2017г. В изпълнение на условията по договора за строителство е уговорено издаване по нареждане на 5 изпълнителя „СК – 13 Холд-инг“ АД от ответника „УниКредит Булбанк“ АД на банкова гаранция съгласно договор за поемане на кредитни ангажименти по линия за револвиращ кредит № 63/26.04.2010г.

Ответникът е издал в полза на ищеца банкова гаранция № 961LGI1131970401 от 17.07.2013г., с която се е задължил неотменимо да заплати всяка сума, ненадвишаваща 939 975. 48 евро, при получаване на първо искане в писмена форма, обявяващо, че изпълнителят „СК – 13 Холдинг“ АД е в неизпълнение на задълженията по договор № 1074/1 от 17.07.2013г., без възражения или оспорване, или да е необходимо ищецът да доказва или показва основания или причини за своето искане или сумата, посочена в него. Гаранцията е издадена съгласно Единните правила за гаранции при поискване, публикация № 758 на МТК, при изключване на поддържащата декларация по чл. 15а. Срокът по банковата гаранция е многократно продължаван, последно с изменение № 7 от 03.09.2019г., с което срокът на гаранцията е удължен до 31.12.2019г.