Решение № 1630 от 21.06.2013, Административен съд - Варна

Р Е Ш Е Н И

Е

№

Гр. Варна,

Административен съд – гр.Варна, второ отделение, двадесет и втори състав, на двадесет и първи май, две хиляди и тринадесета година, в публично заседание в следния състав:

Председател: Янка Ганчева при секретаря А.Г. и в присъствието на прокурор Атанасов като разгледа докладваното от съдията Ганчева административно дело номер 530 по описа за 2013 година и за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.1, ал.1 от Закона за отговорността на държавата и общините за вреди (ЗОДОВ). Образувано е по повод искова молба от „П.” ЕООД, ЕИК ***,със седалище и адрес на управление гр. Варна, представлявано от управителя Г.Т., срещу Националната Здравноосигурителна каса със седалище и адрес гр. София, с Б. Ю ***, представлявана от д-р П.Ц. в качеството му на Директор, за осъждане на същата на основание чл.1 ЗОДОВ, вр. чл.203 и 204 от АПК да заплати на търговеца имуществени вреди на обща стойност 20 000 лева. В исковата молба се сочи, че с решение № 4148/30.03.2009 год. по адм.д. № 10621/2008 год.на ВАС V членен състав е отменен като незаконосъобразен актът на Директора на НЗОК – Указание за работа с лекарствен списък на НЗОК № РД-16-3/10.01.2008 год. Ищеца релевира доводи, че Директора на НЗОК с горепосочения акт неправомерно е определил „пределна цена за Националната здравноосигурителна каса” и „пределна стойност, заплащана от задълженото здравноосигурено лице в лева” на лекарствените продукти от Приложение 2 „Лекарствен списък на НЗОК” в сила от 1.02.2008 год. – работна версия аптеки”., в противоречие с нормативни актове от по-висока степен и в частност с разпоредбата на чл. 7 от Наредбата за условията, правилата и реда за регулиране и регистриране на цените на лекарствените продукти, приета с ПМС № 295/2007 г., определяща надценка за търговец на едно в размер на 9, 8 или 6 на сто от заявената по чл. 7 ал.1 т.1 цена, съобразно критерия, определен в чл. 8 от Наредбата, съответно надценка за търговец на дребно в размер на 22, 20 и 18 на сто от заявената по чл. 7 ал.1 т.1 цена, съобразно критерия, определен в чл.8 от същата Наредба. Актът /указанието на директора на НЗОК/ е издаден от административен орган и е имал абстрактно действие за неограничен кръг субекти, макар и определяеми, с многократно действие във времето, съгласно приетото от ВАС по адм.д. № 2762/2008 г. Това указание има обвързващо действие за всички търговци на дребно. Сключените между търговците на дребно договори с РЗОК са от вида на административните такива – те притежават смесен фактически състав с преобладаващи публично-правни елементи. Административното договаряне е договаряне с регулиран от императивни норми режим, който включва внасянето изключително на публичноправни елементи в съдържанието на договора. Сочи, че договора следва да се приеме, като средство за осъществяване на административна дейност, сключен между субекти, които не са равнопоставени във взаимоотношенията си. Съществената част от сключения договор между ищеца и НЗОК, за отпускане на лекарствени продукти не се определя по реда на свободното договаряне, а с публично правни актове – законови, подзаконови и нормативни - ЗЗО, НРД,Указания на УС на

НЗОК и др. Указанието е подзаконов акт, издаден от директора на НЗОК въз основа на делегирано правомощие и който замества волята на страните по договорите относно цените, по които се отпускат лекарствените продукти, същите не подлежат на договаряне. Ищеца е сключил договор с РЗОК гр. Варна, а с писмо изх. № 29.03.209/16.01.2008 год. Директора на РЗОК Варна е разпоредил, че в случай, че собственикът на аптека не подпише допълнително споразумение от 1.02.2008 год. съгласно Указание за работа с лекарствения списък, от 10.01.2008 год. и приложение №2 към него – работна версия за аптеки, да се счита уведомлението за предизвестие за прекратяване на договора. Съгласно т.396 от Решение № РД-УС-04-127 от 2007 год. НЗОК изготвя общи условия за сключване на договори с аптеки за отпускане на лекарствени продукти. ВАС в Тълкувателно постановление №5/2007 г., по т.д. №3/2007 год. приема, че страните не са равнопоставени по отношение на създадените права и задължения, както и че при сключване на договори с аптеките касата действа в качеството на административен орган. С оглед нормативно определения статут НЗОК е държавен орган, на когото и чрез териториалните му поделения са възложени властнически правомощия във връзка с регулирането на обществените отношение в сферата на здравното осигуряване.

Ищеца ръководи две аптеки – „П. -1” и П. – 2” като за периода от 1.02.2008 год. до 31.05.2008 год. в аптека „П. -1”, находяща се в гр. Варна *** се отпускат лекарствени продукти от Приложение 2 „Лекарствен списък на НЗОК” по силата на договор № 03-0899/24.03.2006 год. и анекс от 13.10.2006 год., анекс от 16.10.2006 год., анекс от 11.04.2007 год., анекс от 2.07.2007 год., анекс от 31.01.2008 год., анекс от 14.03.2008 год., анекс от 2.09.2008 год., анекс от 25.02.2008 год., анекс от 2.06.2008 год. и анекс от 1.12.2008 год., анекс от 4.03.2009 год., сключени между Директора на РЗОК – Варна и аптеката за отпускане на лекарства, медицински изделия и диетични храни за специални медицински цели за домашно лечение, заплащани напълно или частично от НЗОК. В аптека „П. – 2” с адрес гр. Варна *** се отпускат лекарствени продукти от Приложение – 2 по силата на Договор № 03-0900/24.03.2006 год. сключен между Директора на РЗОК и ищеца.

Излага доводи, че поради неправомерно намалената с отменения акт „пределна цена за НЗК” и съответно”максималната стойност, заплащана от задължително здравноосигурено лице в лева” са заплатени суми от пациентите по-малки от действително дължимия размер за реализираните продажби за изпълнените рецепти по чл. 23 ал.2 от Договорите с НЗОК, за всяка една от посочените аптеки, който размер следва да бъде определен в съответствие с чл. 7 от Наредбата за условията, правилата и реда за регулиране и регистриране на цените на лекарствените продукти. Разликата между заплатените от ЗЗОЛ суми и действителния размер на реализираните продажби за изпълнените рецепти през процесния период представляват пропуснати ползи от прилагането на незаконосъобразен акт на Директора на НЗОК. С оглед настъпилите вреди, изразяващи се в пропуснати ползи за периода от деня на настъпването им 1.02.2008 год. – моментът на издаване и прилагане на незаконосъобразния акт, до датата, на която е прекратено действието му

- 31.05.2009 год., за аптека „П.-1” и „П. -2” се поражда и право на законна лихва върху стойността на пропуснатите ползи, до деня на завеждане на иска. Моли да се осъди ответника да заплати обезщетение както следва: за аптека „П. -1” пропуснати ползи в размер на

10 000 лева, за периода от

1.02.2008 год. до 31.05.2009 год., както и законна лихва с начален момент за изчисляване от 15.02.2008 год. до деня на завеждане на исковата молба в размер на 2 400 лева, за аптека „П. – 2” пропуснати ползи в размер на 6 000 лева, за периода от 1.02.2008 год. до 30.11.2008 год., както и законна лихва с начален момент за изчисляване от 15.02.2008 год., до деня на завеждане на исковата молба в размер на 1 600 лева. Претендира се и законна лихва от деня на завеждане на иска до окончателното изплащане, както и сторените по делото разноски.

Процесуалния представител на ищеца поддържа депозираната искова молба, като в хода на производството, след приемане на СТЕ, е допуснато изменение на иска, съгласно което се претендира ответника да заплати обезщетение както следва: за аптека „П. -1” пропуснати ползи в размер на 10 000 лева, за периода от 1.02.2008 год. до

31.05.2009 год., както и законна лихва с начален момент за изчисляване от 15.02.2008 год. до деня на завеждане на исковата молба в размер на 3 501.88 лева, за аптека „П. – 2” пропуснати ползи в размер на 10 670.57 лева, за периода от 1.02.2008 год. до 30.11.2008 год., както и законна лихва с начален момент за изчисляване от 15.02.2008 год., до деня на завеждане на исковата молба в размер на 5523.03 лева.

В представено писмено становище се поддържа, че е налице причинно следствена връзка между акта и настъпилите вреди, указанието е обвързващо за ищцовото дружество, сключения между „П.” ООД и НЗОК договор е административен, със смесен фактически състав, като съществен елемент от договора е, че отпускането на лекарствени продукти, не се определя по реда на свободата на договаряне, а посредством публично правни актове. Сочи, че за периода релевиран по иска за двете аптеки са възникнали отношения, при които ищеца е отпуснал по рецепти изписани лекарствени продукти, които напълно или частично са заплатени от ответника. Ищеца е бил задължен от ответника да изпълнява указанието за работа с лекарствения списък от 10.01.2008 год., с което НЗОК едностранно налага незаконосъобразно ценообразуване. С решение № 4148/2009 год. на ВАС указанието на директора на НЗОК е обявено за незаконосъобразно. Изрично в мотивите на ВАС е прието, че указанието е нормативен административен акт, който определя по задължителен начин заплащането от НЗОК по отношение на аптеките, поради което аптеките са били обвързани да търпят последиците от прилагането му. Прилагането на обявеното за незаконосъобразно указание на директора на НЗОК има характер на вредоносно действие от административен орган при упражняването на административната му дейност и поражда право на обезщетение. Влизането в сила на решението за отмяна на незаконосъобразния нормативен акт е условия за допустимост на иска за обезщетение, като няма връзка с основателността на иска, относимо до влизане на решението в сила, тъй като АПК урежда само процесуалните предпоставки за предявяването на този иск, като материалноправните предпоставки са уредени в чл. 4 от ЗОДОВ. Твърди се, че на обезщетение подлежат всички вреди, съгласно чл. 204 ал.2 от АПК иск за обезщетение може да се предяви заедно с оспорването на акта, това е аргумент, че вредите се обезщетяват от причиняването им, а не от влизане в сила на решението за отмяна на акта, в противен случай е налице противоречие с чл. 204 ал.2 от АПК. Твърди се, че не е налице изтекла давност, тъй като отговорността по ЗОДОВ е обективна отговорност и се дължи обезвреда от момента на причиняване на вредата – осчетоводяването на всеки 15 дни през процесия период, вредата настъпва с изпълнението на нищожния административен акт, спрямо ищеца от страна на ответника като администрация. Правото на иск се поражда от момента на преустановяване на действието по прилагането му. Счита, че списъкат с лекарствата, които НЗОК заплаща по реда на наредба №10 от 2009 год. е в сила от 1.06.2009 год. В с.з. процесуалния представител на ищеца поддържа исковата молба.

Ответника чрез процесуалния си представител в представен писмен отговор поддържа, че иска е недопустим, тъй като не е по реда на ЗОДОВ, с иска се претендира обезщетяване за вреди в размер на 20 000 лева представляваща разликата между получените суми от ЗЗОЛ и предполагаемата сума за продажба, както и лихви. Претендираните така наречени пропуснати ползи, ако има такива са възникнали в резултат на облигационно отношение между ищеца и НЗОК, на това сочи и чл. 2 ал.1, чл. 23 ал.1 от сключените между страните договори. Отношенията между ищеца и ответника са гражданскоправни. Със сключването на договора и предвид чл. 23 ал.2 от същия ищеца доброволно е възприел приложимостта на клаузата за отстъпка, знаел е за последиците от изпълнението. Счита, че не могат да се претендират пропуснати ползи за нещо за което ищеца се е договорил. Твърди изтекла тригодишната давност за вземането, тъй като съгласно Тълкувателно решение №3/2005 год. – началния момент на забавата и съответно на дължимостта на законната лихва върху сумата, както и началния момент на погасителната давност за предявяване на иска за неговото заплащане е влизане в сила на решението. Решение № 4148/2009 год. на ВАС по адм.д. № 10621/2008 год. е влязло в сила на 10.04.2009 год., като е изтекла тригодишната погасителна давност. Указанието на директора на НЗОК няма характер на общ административен акт, то е подзаконов нормативен акт. Решението на ВАС по адм.д. № 10621/2008 год. е задължително за всички, предвид на което евентуалните вреди, произтичащи от отменения нормативен акт, ако са настъпили, биха дължими след датата на отмяна на акта 10.04.2009 год. За периода от 1.0.2008 год. до 10.04.2009 год. не е налице отменен с влязло в сила решение нормативен акт , а наличието на такъв е предпоставка за допустимостта на иска за присъждане на вреди. За останалия период иска дори и допустим е неоснователен. Счита, не е доказано от отменения нормативен акт да се настъпили реално вреди за ищеца, а ако се приеме евентуално, че се налице вреди, то същите не са в пряка и непосредствена причинна връзка с незаконосъобразния акт. Съгласно §18 ал.1 от ПЗР на ЗЛПХМ в редакцията към 29.01.2009 год., позитивния лекарствен списък по този закон се изработва по реда, предвиден в него и влиза в сила от 31.03.2009 год. В рамките на срока по горепосочената норма, с решение №1/2009 год. влязло в сила е приела позитивния лекарствен списък, като на същия е придадено предварително изпълнение. Предвид изложеното в периода от 11.04.2009 год. до 31.05.2009 год. ищецът не е търпял вреди от прилагането на колони 7 и 9 от приложение №2., тъй като посочения в наредбата размер на надценките не е фиксиран. Разпоредбата на чл. 7 от НУПРРЦЛП в сила в края на периода за който се претендира вредите, посочва начина и компонентите на формиране на крайната цена на лекарствените продукти, сред които и цената за лекарствени продукти, вписани в позитивния лекарствен списък и заплащани с публични средства. Сред трите компонента, определящи крайната цена на този вид лекарствени продукти фигурира и компонент надценка на търгове на дребно в размер на 22, 20 или 18% от заявената по т.1 цена съобразно критерия определен в чл.8. Предвид това неправилно ищеца квалифицира надценката по чл.7 от Наредбата като фиксирана такава. След отмяната на колони 7 и 9 от Позитивния лекарствен списък аптеките са можели да си начисляват нормативно установената надценка по НУПРРЦЛП в периода от 11.04.2009 год. до 31.05.2009 год.