Акт от 08.04.2020, Административен съд - Сливен

Р Е Ш Е Н И Е № 67 гр. Сливен, 08.04.2020 год.

В И М Е Т О

НА Н А Р О Д А.

СЛИВЕНСКИЯТ

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, в публичното заседание на девети март през две хиляди и двадесета година в състав:

Административен съдия:

СЛАВ БАКАЛОВ при секретаря Ваня Костова и с участието на прокурора като разгледа докладваното от съдията административно дело № 21 по описа за 2020 година, за да се произнесе съобрази:

Производството е административно и намира правното си основание в чл.73 ал.4 от ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 145 и сл. от АПК.

Образувано е по жалба на „Водоснабдяване и канализация – Сливен“ ООД против Решение от 02.01.2020 г. към писмо с изх. № 1-016-0008-2-2/02.01.2020 г. на ръководител на Управляващ орган при ОПОС и Главен директор на Главна дирекция на ОПОС, с което е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от Управляващия орган на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи по сключен договор № 2/28.02.2019 г. с изпълнител „ИСИ 09”ООД на стойност 67900 лева без ДДС.

В жалбата се твърди, че оспореното решение е незаконосъобразно, като издадено при противоречие с материалния закон, постановено при съществено нарушение на процесуалните и материалноправните разпоредби, необосновано, като постановено при противоречие с правилата на логическото мислене и несъответствие между приетото от Решаващия орган и установеното от доказателствата, а така също и не съответства на целта на закона. В жалбата се твърди, че не са допуснати посочените в решението нарушения на изискванията за провеждане на посочената в решението обществена поръчка. Твърди, че по никакъв начин не е ограничена конкуренцията при определянето на условията за провеждането на обществената поръчка.

Методиката за оценка на офертите отговаряла също на изискванията на закона.

Заявява, че офертата на избрания за изпълнител била окомплектована с всички изисквани от възложителя документи. Моли съда да постанови решение, с което отмени изцяло обжалваното решение.

В съдебно заседание за оспорващият се представлява от адв.

С.Р. от АК – Сливен, който моли съда да отмени оспорения административен акт.

Претендира за направените по делото разноски.

Ответната страна - Ръководителя на Управляващ орган на Оперативна програма „Околна среда“, се представлява от п. Й. Т., служител с ю. о. в отдел „Одити и нередности”, Главна дирекция Оперативна програма „Околна среда” гр. София, който моли, да бъде оставена без уважение жалбата. Твърди, че били констатирани четири нарушения с финансов ефект, в които е осъществен фактическият състав на нередността и правилно ръководителят на Управляващия орган е постановил в своето решение за финансова корекция в размер на 10%.. Моли съда, да постанови решение, с което да потвърди законосъобразността на оспорения административен акт. Претендира за юрисконсултско възнаграждение.

След цялостна преценка на събраните по делото доказателства в тяхната съвкупност и поотделно, съдът приема за установена следната фактическа обстановка:

Между

Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г." и

"Водоснабдяване и канализация - Сливен" ООД, с БУЛСТАТ/ЕИК ***, гр. Сливен, бул. „Шести септември" № 27, е сключен Административен договор № BG16M10P002-1.016-0008-C01 от 24.09.2019 г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 95 563 025,22 (деветдесет и пет милиона петстотин шестдесет и три хиляди двадесет и пет лева и двадесет и две стотинки) лева по процедура BG16M10P002- 1.016 Изграждане на ВиК инфраструктура по приоритетна ос 1 „Води" На Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.", съфинансирана в размер до

85 % от Кохезионния фонд на Европейския съюз, за изпълнение на проект ИСУН № BG16M10P002-1.016-0008 „Доизграждане и рехабилитация на водоснабдителната и канализационната инфраструктура в агломерации с население с над 10 000 еквивалент жители, попадащи в обхвата на обособената територия на „Водоснабдяване и канализация - Сливен" ООД".

В чл.2.2.2 ал.2 записали, че фондът предоставя на ползвателя финансиране за изпълнение на Дейност 2 - „Подготовка на тръжни документации за възлагане на обществени поръчки по реда на закона за обществените поръчки". (л.164-168).

Жалбоподателят предприел процедура по ЗОП, с предмет: Изготвяне на документация за обществени поръчки за дейностите по проект: „Доизграждане и рехабилитация на ВиК инфраструктура в агломерации с население с над 10 000 екв. ж., попадащи в обхвата на ОТ "ВиК - Сливен" ООД гр. Сливен", чрез обява ID 9083823, публикувана в профила на купувача на 04.12.2018 г. (https://vik.sliven.net/pk/1-277948). В резултат на проведената процедура е сключен Договор № 2 от 28.02.2019 г., с изпълнител - „ИСИ 09"ООД, на стойност 67 900 лв. без ДДС.(л.46-51)

От страна на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г." е осъществен последващ контрол за законосъобразност на избор изпълнител чрез събиране на оферти с обява по реда на ЗОП, с предмет „Изготвяне на документация за обществени поръчки за дейностите по проект: „Доизграждане и рехабилитация на ВиК инфраструктура в агломерации с население с над 10 000 екв. ж„ попадащи в обхвата на ОТ "ВиК - Сливен"

ООД, гр. Сливен" и сключен договор № 2/28.02.2019 г., с изпълнител: „ИСИ 09" ООД , на стойност 67 900 лв. без ДДС, като с Писмо изх. № 1-016-0008-2-853/13.11.2019 г. на РУО на ОПОС (л.43-45) до „ВиК-Сливен“ ООД е посочено, че са установени четири нарушения, които имат финансово влияние, както следва:

1.

Формулиране на условия, които необосновано ограничават участието на чуждестранните лица и са прекомерни съобразно дейностите от предмета на поръчката, а именно: В критериите за възлагане, в Техническото задание раздел V. ЕКИП ЗА ИЗПЪЛНЕНИЕ и методиката за оценка по показател П1, по който се оценява професионалната компетентност на екипа за изпълнение, предложен от участника, възложителят е заложил незаконосъобразно минимално изискване към Ключов експерт 2 „ВИК инженер", а именно: Изисква се горепосочения експерт да притежава пълна проектантска правоспособност в секция „Водно строителство“ и специфичен опит в изпълнението на услуга/дейност, свързана с разработване на документации за възлагане на обществени поръчки.

Доколкото в обхвата на обществената поръчка не били включени дейности по проектиране, а само по разработване на тръжни документации, то изискването за пълна проектантска правоспособност към ВиК-инженера е прекомерно и се явява ограничително в контекста на предмета на поръчката и заложеното базово изискване за специфичен опит. От друга страна, изискването се явявало и ограничително на основание на национален признак, тъй като не била дадена възможност за придобита еквивалентна правоспособност за чуждестранните лица.

Нарушението е квалифицирано по т.10, буква „б", тъй като е налице използване на незаконосъобразен критерии за възлагане, в хипотезата посочена по- горе, но е налице и минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са 3 оферти, които са допуснати и отговарят на критерия.

2.

Определяне на незаконосъобразна методиката за определяне на комплексната оценка на офертите, а именно:

Възложителят е определил критерий за възлагане при оптимално съотношение качество/цена по смисъла на чл.70, ал.2, т. 3 от ЗОП. При формиране на подпоказател Показател П2- ,,Организация на екипа за изпълнение", възложителят е посочил две скали за оценка на офертите, които включват отделни компоненти съставляващи съответната стъпка на оценяване - 30 и 50 точки. Като минимум за присъждане на 30 и 50 точки се изисква участникът да е предложил набор от дейности за: Разработване на документации за обществени поръчки. Предоставяне на разяснения на участниците; Промяна на документациите; Предоставяне на становища в случай на жалби и/или производства пред КЗК и Предоставяне на становища в случай на сигнали за нередности и/или наложени финансови корекции във връзка с разработените документации, влизащи в обхвата на поръчката.

Изисква се още, да е предложена е организация на персонала на изпълнителя, така че да бъде обезпечено изпълнението на всички предложени дейности в петте аспекта на предмета на поръчката при спазване изискванията на Техническата спецификация и законодателството в областта на обществените поръчки, като всяка дейност е обоснована чрез посочване на очакваните резултати от нея, така че да допринася за изпълнението на очакваните резултати от изпълнението на поръчката.

За присъждане на 30 точки се изисква „Всяка една от предложените дейности е декомпозирана на отделни последователни задачи, като за всяка задача е посочен отговорен експерт и срок за изпълнението на задачата. Дефинирани са предпоставките и необходимите ресурси за качественото и навременно изпълнение на отделните задачи, така че да доведат до постигането на очакваните резултати от дейността.".

Съгласно предложената методика, възложителят ще постави 50 (петдесет) точки на предложение, в което допълнително, освен горепосочените компоненти, участникът е предложил: „системна за наблюдение и контрол върху изпълнението на дейностите и отделните задачи в тях както и мерки и корективни действия при отклонения или забавяния на изпълнението от страна на членовете на експертния екип."

Прието е, че са използвани неясни оценителни изрази като например: Участникът, следва да предложи „набор от дейности" за изпълнение на 5 дейности от обхвата на поръчката, които възложителят нарича „петте аспекта" на поръчката. Не е изяснено както за участниците, така и за прилагането на методиката от помощния орган на възложителя, какво като обхват и съдържание, следва да се разбира под понятието „набор от дейности", доколкото и самите „аспекти" изброени от възложителя, за които следва да се предложи набор от дейности, по своя смисъл представляват отделни дейности от обхвата на поръчката и те са дефинирани в т. 2.2 от Техническото задание.

Изисква се още: „всяка дейност да е обоснована", да е налице „декомпозирана на отделни последователни задачи", „качественото и навременно изпълнение", т.е. налице са оценителни изрази и фрази, за които не е предоставено конкретно тълкуване в контекста на поръчката, а именно: Не е посочено какво следва да се разбира под понятието „отделна задача", колко като минимум следва да са тези задачи, как да се прецени относимостта им към самата дейност, а също така не е дадено и пояснение за приложимостта на останалите понятия като „качествено и навременно", тъй като в поръчката са налице два срока за изпълнение: Единият е срокът за разработване на всяка една конкретна документация по предложение на участника, но не повече от 30 (тридесет) календарни дни и общият срок за изпълнение на договора, а също така са налице и срокове за изготвяне на разяснения във връзка с постъпили въпроси по реда на ЗОП, за изготвяне на Решение за одобряване на Обявление за изменение и за изготвяне на Решение за прекратяване на обществена поръчка, разписани като максимални в Указанията за участие. Същевременно в указанията за приложимостта на горепосочените понятия липсва и пояснение за понятието „качествено".

С така заложените указания за оценка е нарушена разпоредбата на чл. 70, ал. 5, изречение последно и чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. „б" от ЗОП, защото чрез формулирането на въпросните фактори за оценка, при липса на яснота относно съдържанието им, на практика се стига до неограничена свобода на избор и липса на гаранция за реална конкуренция.

Наличието на неясни и неточни указания, създава предпоставки за субективизъм от страна на комисията и води до невъзможност да се прецени доколко обективни биха били действията на помощния орган при определяне на съответната оценка. Настоящия подход на възложителя за разглеждане и оценяване възпрепятства предвидимостта при оценяването на офертите на участниците от членовете на комисията, като оказва възпиращ ефект по отношение на потенциалните участници и води до липса на информираност на заинтересованите лица за това по какъв начин да подготвят офертите си, за да бъдат допуснати до оценка и гарантират получаване на съответния брой точки, 3.

Офертата на участника, определен за изпълнител -„ИСИ 09" ООД, не отговаря на изискванията на възложителя и по-специално: