Определение № 2295 от 05.10.2022, Окръжен съд - Пловдив

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

№ 2295 гр. Пловдив, 05.10.2022 г.

ОКРЪЖЕН СЪД – ПЛОВДИВ, IX СЪСТАВ, в закрито заседание на пети октомври през две хиляди двадесет и втора година в следния състав:

Председател: Николинка Г. Цветкова

Членове:

Фаня Т. Рабчева Калчишкова

Елена З. Калпачка като разгледа докладваното от Фаня Т. Рабчева Калчишкова Въззивно частно гражданско дело № 20225300502462 по описа за 2022 година Производство по чл.413, ал.2ГПК.

Производство е образувано по частна жалба от „А1 България“ ЕАД –София, представлявано от ГИД А-В.Д. и ИД М.М., чрез адв.Л. Р., със съдебен адрес: г....................................... против Разпореждане от 02.09.2022г. по ч.гр.д.№ 12177/ 2022г. по описа на РС-Пловдив- ІV гр.с., в частта, в която е отхвърлено заявлението на жалбоподателя за издаване на заповед за изпълнение по чл.

410 от ГПК против „Кита 1619“ ООД, ЕИК: 205953111, с адрес на управление : с.Труд, Пловдивска област, ул. „ Александър Димитров“ № 7, за сумата от 670, 10 лева начислена неустойка, сумата 20,91 лв – мораторна лихва за вземането за неустойка за периода 18.12.2021г. до 23.08.2022г., както и относно сумата от 2 лева, претендирано обезщетение за обработка на просрочени задължения.

В частната жалба се правят доводи за незаконосъобразност на обжалваното разпореждане по подробно изложени съображения, като се иска отмяна на разпореждането в обжалваната му част, вкл. в отхвърлената част на претендираните разноски, като се иска постановяване на съдебен акт, с който да бъде уважено заявлението за издаване на заповед за изпълнение по чл. 410 от ГПК изцяло за претендираните неустойка и обезщетение, както и направените по делото разноски и мораторна лихва в пълен размер.

Формулират се оплаквания за необоснованост и незаконосъобразност на приетото от съда, че неустоечната клауза по договора е нищожна поради 1 противоречие с добрите нрави и излиза извън присъщите на неустойката обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции, за което съдът се е основал на трайна практика на ВКС. Счита се, че неоснователно съдът обвързва нищожността на неустойката със забрана за разместване на блага, какъвто критерий не е посочен в цитираното Тълкувателно решение № 1/2009 г. на ОСТК на ВКС. Извършва се позоваване на Тълкувателно решение № 7/2013 г., като излага твърдения, че уговаряне на неустойка вместо обезщетение при разваляне на двустранен договор е допустимо при договорите с продължително и периодично изпълнение и служи за обезщетяване на всички вреди, включително и на бъдещите вреди от предсрочно прекратяване на договора. Сочи се на практика на СЕС/ Решение на съда на ЕС от 22.11.2018г. по дело С-295/2017г./ и Директива (ЕС) 2018/1972 на Европейския парламент и на Съвета, според които сумата е дължима при неспазване на минимален срок на обвързаност и е незразделна част от общата цена, става незабавно изискуема в случай на неизпълнение на задължението за плащане. Счита, че първоинстанционният съд е пренебрегнал факта, че неустойката е компенсаторна по своя характер, както и, че разпоредбата на чл. 79 от ЗЗД, дава възможност при неизпълнение кредиторът да претендира изпълнение, ведно с обезщетение за забава, или обезщетение за неизпълнение. В тази насока е отчетен както компенсаторния характер на договорената неустойка, така и качеството на страните – търговци, които са ги договорили, с оглед нормата на чл.309 ТЗ. Извършва се позоваване на сключена и одобрена съдебна спогодба на жалбоподателя с КЗП , която има сила характер на влязло в сила съдебно решение на основание чл.234, ал.3 ГПК. Поддържа се тезата, че да се приеме, че неустоечните клаузи в договорите, сключени с търговци, са нищожни поради нарушаване на закона и добрите нрави и не пораждат действие, а в същото време по договорите с физически лица- потребители неустойки да се дължат, би означавало поставяне на физическите лица- потребители в неравноправно и по-неблагоприятно положение от търговците, които сключват договори във връзка със своята търговска дейност и по отношение на които важи чл.309 ТЗ.

На следващо място оспорва се придаването на качеството на потребител на длъжника, позовавайки се на специалния Закон за енергетиката, закона за платежните услуги, Кодекса за застраховане. С оглед предмета на договора – 2 предоставянето на електронни съобщителни услуги, които се регулират от ЗЕС, обн. ДВ, бр.20/ 09.03.2021г., изм.текст на пар.1, т.49 от ПЗРЗЕС, синхронизиран с разпоредбите на ЗЗП и Директивата, според която „Потребител“ е ФЛ, което ползва или заявява ползване на обществена електронна съобщителна услуга за цели, излизащи извън обхвата на неговото занятие, стопанска дейност, служба , професия.

По отношение на заявлението за сумата 2,00 лева- обезщетение за обработка на просрочени задължения не се възприема като законосъобразно застъпеното от съда становище, че същата представлява разход за събиране на спорно вземане, което законодателната разпоредба не позволява да бъде събирано извънсъдебно. Извършва се позоваване на отново на Директива (ЕС) 2018/1972 на Европейския парламент и на Съвета, както и е наличието на държавно регулиране по ЗЕС със създаден специализиран държавен орган – КРС с правомощия да контролира прилагането на нормативните актове и принципите на ценообразуването, в каквато насока КРС дава задължителни предписания за изменение на ОУ на доставчиците на електрони услуги, като в тази насока има решение на КРС и Споразумение с КРС, а ОУ на оператора били съобразени с последно изменение от 16.05.2019г., при което сумата от 2 лева била добавена в ОУ за обработка на просрочени задължения.

Незаконосъобразно се счита също така, че съдът е намалил претендираните разноски съобразно отхвърлената част от искането, като не било отчетено, че заповедното производство по чл.410 ГПК е едностранно и за него не може да се прилага по аналогия чл.78 ГПК, а определеното адв.възнаграждение е в минималния размер по НМРАВ, които оплаквания се отнасят и до присъдената част от заплатената ДТ.

Пловдивски окръжен съд като взе предвид представените доказателства, намери следното:

Жалбата е подадена от надлежна страна, в законовия срок по чл. 275 ГПК, във вр. с чл. 413, ал. 2 от ГПК, поради което и се явява процесуално допустима.

Производството пред РС – Пловдив е образувано и уважени в частта на по заявлението на кредитора „А1 България“ ЕАД ЕИК:131468980 гр. София, чрез адв. Р., за издаване на заповед за изпълнение по чл. 410 ГПК за сумата от 381,02 лв.неплатени месечни такси и потребление за използване на услуги по 3 договор М6656750, за периода от 21.10.2022 г. до 22.04.2022 г., 19,99 лв мораторна лихва за периода от 15.12.2021г.-23.08.2022г. , ведно със законната лихва от 24.08.2022г. до окончателното погасяване, срещу длъжника„Кита 1619“ ООД, ЕИК: 20595311, разноски по съразмерност в размер на 9,16 лв за внесената държавна такса и адвокатско възнаграждение в размер на 109,96 лв.

По така подаденото заявление са отхвърлени претенциите на заявителя за сумата от 670, 10 лева начислена неустойка, сумата 20,91 лв – мораторна лихва за вземането за неустойка за периода 18.12.2021г. до 23.08.2022г., както и сумата от 2 лева, претендирано обезщетение за обработка на просрочени задължения.

Претенциите са основават на сключен между страните договор за използване на електронни съобщителни услуги на клиент 505783256, партида 109731878, ID на договор М6656750 от 25.01.2021 г., са издадени и дължими седем фактури, за периода от 24.11.2021 г. до 16.05.2022 г., като поради неизпълнение на задълженията на абоната за заплащане на използваните мобилни услуги договорът е бил едностранно прекратен, считано от 24.04.2022 г., на основание т. 54.12 от ОУ за взаимоотношенията между „А1 България“ ЕАД и абонатите и потребителите на обществените мобилни наземни мрежи на „А1 България“ ЕАД, по стандарти GSM, UMTS и LTE и/или т. 83.1 от ОУ за взаимоотношенията между „А1 България“ ЕАД и крайните ползватели на широколентов достъп до интернет, чрез обществена електронна съобщителна фиксирана мрежа за пренос на данни, поради забава за заплащане на задълженията над 124 дни. Посочено е също, че неустойката за предсрочното прекратяване по вина на абоната е определена във фиксиран размер или като сбор от стандартните месечни абонаментни такси за мобилните планове без отстъпки, дължими от абоната за съответните SIM карти, считано от датата на прекратяване на договора, до изтичане на посочения в договора срок за всеки мобилен номер, както и във фиксиран размер по ценоразпис на оператора за предоставено за срока на договора невърнато оборудване. А обезщетението за обработка на просрочени задължения е фиксирано в ценоразписа на мобилния оператор и се начислява при забава на плащане, надхвърляща определения в ОУ за услугата минимален срок от 15 дни след издаване на фактурата за съответното 4 задължение.

С обжалваното разпореждане заповедният съд е отхвърлил заявлението по отношение на претендираната неустойка, мораторната лихва за това претендирано вземане, както и обезщетение за обработка на просрочени задължения. Прието е, че претендираните суми произтичат от нищожни клаузи. Клаузата в ОУ на оператора относно обезщетението за обработка на просрочени задължения е намерено да не би била нищожна, ако касае съдебни разноски за събиране на вземането, като законна последица от възникнал между страните правен спор, като правната уредба не позволява спорно вземане да бъде събирано по извънсъдебен ред.

По отношение на претендираното вземане за неустойка е мотивирано, че заповед не може да бъде издадена, тъй като е налице обосновано съмнение, че неустоечните вземания произтичат от нищожна клауза. |В тази насока е обосновано, че неустойка, в размер на сбора на всички месечни абонаментни такси до края на срока на договора, след предсрочното му прекратяване, е нищожна клауза, тъй като се установява, че потребителят следва да заплати всички дължими месечни такси без да получава насрещна престация и да ползва предоставените от оператора услуги, а операторът получава очакваната и уговорена печалба от договора без да дължи насрещна престация до края на срока, предвид предсрочното му прекратяване. Прието е, че така уговорената неустойка е установена в противоречие с добрите нрави и конкретно с нормите на добросъвестността, тъй като излиза извън обичайните обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции на неустоечните клаузи. Отбелязано е, че вредата от неизпълнение на задължението на длъжника, не е съизмерима със стойността, която кредиторът би получил при удовлетворяване на интереса му от изпълнение на договора, доколкото тази стойност е дължима от страна на потребителя при изпълнение на насрещното задължение на кредитора. По този начин, макар договорът да е прекратен, абонатът остава задължен за заплащане на всички месечни абонаментни такси, без да може да ползва установените в договора услуги. Така установени клаузите за неустойка, като нищожни и установени в противоречие с добрите нрави, не пораждат задължение за потребителя на мобилни услуги. Извършено е позоваване на практиката на Върховния касационен съд, обективирана в Решение № 193/09.05.2016 г. по т. д. № 5

2659/2014 г., ТК, I т. о. на ВКС и Решение № 110/21.07.2016 г. по т. д. № 1226/2015 г., ТК, I т. о. на ВКС. Подчертано е също, че не е ясно какво следва да се разбира под израза „стандартна“ абонаментна такса. Абонаментните такси са цената на ползваната услуга, те подлежат на договаряне и нямат нормативно установена база, т.е. не са стандартизирани.

Отделно от горното е прието че, макар длъжникът да е юридическо лице, същият има качеството на потребител, съобразно легалната дефиниция на понятието „потребител“ с разпоредбата на § 13, т. 1 от Закона за защита на потребителите като общ закон, а по отношение на това понятие съобразно специалните закони е отчетено, че потребител е всяко лице, което може да се определи като такъв по смисъла на специалните законови разпоредби - § 1, т.

41б от Закона за енергетиката, § 1, т. 23 от Закона за платежните услуги, § 1, т. 1 от Кодекса са застраховането и др. В настоящата хипотеза е посочено приложението на специалната разпоредба на § 1, т. 49 от Закона за електронните съобщения, според която „потребител“ е юридическо или физическо лице, което ползва или заявява ползване на обществена електронна съобщителна услуга, поради което длъжникът поначало е мотивирано да би следвало да се ползва от потребителска защита, макар да е юридическо лице.