Акт от 19.11.2019, Административен съд - Русе

РЕШЕНИЕ

№ .......... гр. Русе,

19.11.2019 г.

В

ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд - Русе, V състав, в публично заседание на двадесет и четвърти октомври през две хиляди и деветнадесета година, в състав:

СЪДИЯ: ВИЛИАНА

ВЪРБАНОВА при секретаря МАРИЯ СТАНЧЕВА като разгледа докладваното от съдия ВЪРБАНОВА адм. дело № 548 по описа за 2019 година, за да се произнесе, съобрази следното:

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по жалба на Община Русе, представлявана от кмета на общината, против Решение от 14.08.2019 г. на Ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Околна среда“ 2014 -2020 г. (ОПОС). С решението на жалбоподателя е определена финансова корекция в размер на 100% от стойността на засегнатите от нарушенията и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, разходи по сключения договор № ЦО-1-12/28.02.2018 г. с „Проте 22“ ЕООД на стойност 29 900 лева без ДДС.

Жалбоподателят поддържа оплаквания за незаконосъобразност на атакувания административен акт, като постановен в нарушение на материалноправните норми. На първо място се твърди, че не е налице твърдяното от административния орган нарушение на Закона за обществените поръчки (ЗОП). Доводите на жалбоподателя са, че в конкретния случай е налице хипотезата на чл. 21, ал. 16 от ЗОП и не е налице разделяне на обществените поръчки по смисъла на чл. 21, ал. 14 и ал. 15 от ЗОП, тъй като към момента на възлагане на предходната обществена поръчка не е била известна дори и прогнозна стойност на обществената поръчка, разходите за която ще се възстановяват по ОПОС и възложителят не е можел да прецени каква би била общата стойност на двете поръчки и въз основа на нея да избере приложимата процедура за възлагане. На следващо място се твърди, че в оспореното решение липсват мотиви за наличието на всички елементи от фактическия състав на нарушение по чл. 21, ал. 15 от ЗОП, а по отношение на нарушението по чл. 21, ал. 14 от ЗОП административният орган не бил изложил въобще мотиви. Наведено е възражение, че в оспореното решение липсват мотиви относно наличието на финансов ефект на установеното от органа нарушение. Твърди се още, че органът не е определил размера на наложената финансова корекция, тъй като липсва посочена абсолютна стойност на корекцията. И на последно място са изложени доводи за необоснованост на приложения процентен показател за определяне на финансовата корекция, доколкото е определен такъв в максимален размер, без да са изследвани възможностите за определяне на по-нисък процент.

Иска се отмяна на обжалваното решение и присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът – ръководителят на УО на ОПОС 2014 – 2020 г., чрез процесуалния си представител юрисконсулт Д., оспорва жалбата, като неоснователна и иска същата да бъде оставена без уважение.

Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение, съгласно приложен списък, в който е включено и възражение за прекомерност на разноските, които би претендирал жалбоподателя.

Съдът, като взе предвид доказателствата по делото и доводите и възраженията на страните, приема за установено от фактическа страна следното:

Жалбата е процесуално допустима, като подадена от надлежно легитимиран субект, в законния срок по чл. 149, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на съдебен контрол индивидуален административен акт - чл. 73, ал. 1, във вр. с ал. 4 ЗУСЕСИФ.

Разгледана по същество е основателна.

От представената административна преписка се установява, че Община Русе е бенефициер по сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 № Д-34-29/10.04.2019 г. (регистрационен номер BG16M1OP002-2.004-0003-C01) – л. 83-110 от преписката. Договорът е сключен между Министъра на околната среда и водите като ръководител на УО на ОПОС и общо пет общини, като Община Русе е определена за водеща община. Въз основа на договора е предоставена безвъзмездна финансова помощ в размер до 25 995 954,18 по процедура BG16M1OP002-2.004-003 „Проектиране и изграждане на анаеробни инсталации за разделно събрани биоразтворими отпадъци“, по приоритетна ос 2 „Отпадъци“ на ОПОС 2014-2020, съфинансирана в размер на 85% от Европейския фонд за регионално развитие (ЕФРР) на Европейския съюз, за изпълнение на проектно предложение BG16M1OP002-2.004-0003 „Проектиране и изграждане на анаеробна инсталация за разделно събрани биоразградими отпадъци на територията на РСУО Русе“. Одобреният проект е на стойност 34 841 674,21 лв., от които 22 096 561,04 лв. от ЕФРР; 3 899 393,14 лв. – национално съфинансиране от държавния бюджет на Република България;

3 085 547,33 лв. – собствен принос на бенефициента по договора (петте общини) и 5 760 172,70 лв. недопустими разходи. Като основна дейност, финансирана по договора са посочени дейности, свързани с подготовка на подаденото проектно предложение за участие в процедурата за предоставяне на безвъзмездната финансова помощ. Тези дейности, според съдържанието на изготвеното проектно предложение, са няколко (л. 90 от преписката), като една от тях е възлагане на външен изпълнител да направи проучване за изясняване на нагласите на населението и другите лица от общините, членове на РСУО – Русе, необходимо за подготовка на самото проектно предложение. Това е станало по реда на чл. 20, ал. 4, т. 3 от ЗОП чрез директно възлагане с възложител водещата община Русе.

Сключен е договор № ЦО-1-12/28.02.2018 г. с „Проте 22“ ЕООД на стойност 29 900 лева без ДДС.

При извършен последващ контрол за законосъобразност на сключения договор във връзка с предоставянето на финансиране по ОПОС 2014-2020, ръководителят на УО е изискал от Община Русе информация за възложените от общината дейности през предходните 12 месеца преди датата на сключване на договора, които са сходни или идентични с предмета на процесния договор (л. 66 от преписката).

Информацията следвало да бъде представена под формата на справка по образец (л.

73-77 от преписката). От съдържанието на изготвената от жалбоподателя справка е видно, че освен договора, предмет на последващ контрол, Община Русе е сключила още един договор по реда на чл. 20, ал. 4, т. 3 от ЗОП на стойност 3 000 лева без ДДС. Договорът е сключен с „Акцент БГ“ ЕООД на 14.11.2017 г. и има за предмет извършване на проучване и анализ на нагласите на русенските работодатели във връзка с възможността за реорганизация на транспортната мрежа и въвеждане на нощна линия в кв. Дружба по проект „CIVITAS ECCENRIC“. Договорът е финансиран именно по посочения проект. В пояснения към справката жалбоподателят е посочил, че към момента на сключване на договорите с „Акцент БГ“ ЕООД (14.11.2017 г.), не е било известно предстоящото възлагане на сходни дейности във връзка с проектното предложение „Проектиране и изграждане на анаеробна инсталация за разделно събрани биоразградими отпадъци за нуждите на РСУО – Русе“ по ОПОС, а също така Общински съвет – Русе не е включил в бюджета на общината за 2017 г. разходи за такава дейност. Това е станало с приемане на бюджет с решение № 759 по протокол № 30/01.02.2018 г. на ОбС – Русе. След което е и извършено възлагането по проверявания от УО на ОПОС договор.

Въз основа на получената от Община Русе информация УО приел, че жалбоподателят е извършил нарушение на чл. 21, ал. 14 от ЗОП. За констатациите на УО жалбоподателят е информиран с писмо изх. № 2-004-0003-2-433/10.07.2019 г.

(л. 63-64 от преписката), в което административният орган е квалифицирал установеното нарушение като нередност, попадаща в обхвата на т. 2 от Приложение № 1 към чл.

2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (за краткост само Наредба за посочване на нередности), в относимата за периода редакция. За тази нередност е определена като съответстваща финансова корекция в размер на 100% от стойността на разходите, признати от УО за допустими за финансиране по договора. Изрично са изложени доводи за определения размер процентния показател на финансовата корекция.

На основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ на жалбоподателя е дадена възможност в 14-дневен срок да представи своите писмени възражения, което той е сторил с писмо рег. № 04-04-25#1/24.07.2019 г. (л. 7 от преписката).

На 14.08.2019 г. на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1 и 3 от ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ и Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № Д-34-29/10.04.2019 г. за изпълнение на проект BG16M1OP002-2.004-0003-C01 „Проектиране и изграждане на анаеробна инстанция за разделно събрани биоразградими отпадъци на територията на РСУО – Русе“, ръководителят на УО на ОПОС 2014-2020 е издал оспореното в настоящото производство решение, с което е определил на Община Русе финансова корекция в размер на 100% от стойността на засегнатите от нарушенията и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по договор № ЦО-1-12/28.02.2018 г. с „Проте 22“ ЕООД на стойност 29 900 лв. без ДДС. Наложената финансова корекция е обоснована от правна страна с нормите на чл. 70, ал. 1, т. 9 и т. 10 от ЗУСЕСИФ и т. 2 от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности. В решението липсва изложение на установените факти, така както това сторено в писмо изх.№ 2-004-0003-2-433/10.07.2019 г., изложени са възраженията на жалбоподателя и становището на УО по тях, като е изведен окончателен извод за наличие на нарушение на чл. 21, ал. 14 и ал. 15 от ЗОП, което е квалифицирано като нередност по т. 2 от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности. Преповторени са изложените в писмо изх. № 2-004-0003-2-433/10.07.2019 г. съображения относно индивидуализацията на процентния показател на определената финансова корекция.

При тези данни съдът намира от правна страна следното:

Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал.

1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на управляващия орган, одобрил проекта. В случая се касае за възлагане на дейност във връзка с подготовката на проект BG16М1OP002-2.004-0003 "Проектиране и изграждане на анаеробни инсталации за разделно събрани биоразградими отпадъци на територията на РСУО Русе“, одобрен в последствие от Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г.".

Съгласно ал. 5 на чл. 9 от ЗУСЕСИФ Ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. В чл. 33, ал. 2 от Устройствения правилник на МОСВ е предвидено, че Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда" изпълнява функциите на Управляващ орган на ОПОС за програмни периоди 2007 – 2013 г. и 2014 – 2020 г. и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз, Кохезионния фонд и Структурните фондове. От представената и приета като доказателство по делото Заповед № РД-ОП-13/07.02.2018 г., изменена със Заповед № РД-ОП-76/07.08.2018 г. на Министъра на околната среда и водите (л. 140-142 от преписката) се установява, че ръководителят на администрацията, в чиято структура е управляващия ОПОС орган, е оправомощил изпълняващата длъжността Главен директор на ГД ОПОС – Валерия Калчева, за ръководител на УО на ОПОС 2014 – 2020 г., като й е възложил да изпълнява посочените в заповедта функции в качеството на Ръководител на УО. С оглед на това съдът приема, че оспореното решение е постановено от материално компетентен административен орган.

Обжалваният акт е постановен в предвидената от закона писмена форма като формално е налице изискуемото по закон съдържание. Посочени са правните основания за издаване на оспореното решение и за упражненото административно правомощие по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ във вр. с т. 2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. По отношение на фактическите основания за издаване на оспореното решение съдът намира, че такива не се съдържат в административния акт. Такива са описани подробно в писмо изх.№ 2-004-0003-2-433/10.07.2019 г., на което обаче органът не се е позовал изрично при постановяване на решението си.