Протокол № 3 от 13.01.2022, Апелативен съд - Пловдив

ПРОТОКОЛ

№3 гр. Пловдив, 12.01.2022 г.

АПЕЛАТИВЕН СЪД – ПЛОВДИВ, 3-ТИ ГРАЖДАНСКИ СЪСТАВ, в публично заседание на дванадесети януари през две хиляди двадесет и втора година в следния състав:

Председател: Вера Ив. Иванова

Членове:

Катя Ст. Пенчева

Величка П. Белева при участието на секретаря Мила Д. Тошева

Сложи за разглеждане докладваното от Катя Ст. Пенчева Въззивно търговско дело № 20215001000732 по описа за 2021 година.

На именното повикване в 13:47 часа се явиха:

За жалбоподателя „Е.-Т.“ ЕООД редовно призован, се явяват адв. А. и адв. Б., като адв. Б. е с пълномощно от днес, а адв. А. - от първата инстанция.

За въззиваемата страна О.В. редовно призована, се явява адв. Г., преупълномощен от адв. С..

Адв. А.: Да се даде ход на делото.

Адв. Б.: Да се даде ход на делото.

Адв. Г.: Да се даде ход на делото.

Съдът счита, че няма процесуална пречка да бъде даден ход на делото, поради което

О П Р Е Д Е Л И:

ДАВА ХОД НА ДЕЛОТО

ДОКЛАДВА се делото.

С решение от 12.04.2021 г., постановено по т.д. № 185/2019 г. по описа на Окръжен съд П., е отхвърлен предявеният от „Е.-Т.“ ЕООД иск срещу О.В. за заплащане на сумата от 140 991.08 лв. с ДДС, представляваща възнаграждение по сключен между страните договор за възлагане на обществена поръчка от 16.02.2009 г., ведно със законната лихва върху 1 главницата, считано от датата на исковата молба – 02.09.2019 г. до окончателното й изплащане, както и акцесорният иск за заплащане на сумата 40 887.41 лв., представляваща обезщетение за забавено плащане. „Е.-Т.“ ЕООД е осъдено да заплати на О.В. разноски 6200 лв.

С решение от 11.06.2021 г. е оставена без уважение молбата на „Е.-Т.“ за допълване по реда чл. 250 ГПК или поправка на очевидна фактическа грешка на постановеното решение.

Решението е обжалвано от ищеца в първоинстанционното производство „Е.-Т.“ ЕООД. Подробните оплаквания във въззивната жалба се свеждат до неправилност на решението, нарушение на материалния закон, но приоритетно се съдържат оплаквания за допуснати процесуални нарушения и преди всичко непълен, неконкретен доклад по делото и непълни указания на съда относно доказателствената тежест и относно обстоятелствата, твърдени в исковата молба, за които не се сочат доказателства. В тази връзка е заявено доказателствено искане, формулирано в жалбата, а именно при хипотезата на чл. 266, ал. 3 ГПК да бъдат изискани от Окръжен съд П. заверен препис от 8 броя отчетни книги, водени от ищеца по приложение № 2 от Наредба № 1 от 04.06.2014 г., които се намират по т.д. № 37/2019 г. по описа на съда. Освен това, при условията на алтернативност се иска да бъде поставена допълнителна задача към съдебно-техническата експертиза с формулирани въпроси или на основание чл.186 ГПК да се изиска от Р. М. удостоверение в посочен смисъл.

В срока по чл. 263 ал. 1 ГПК е постъпил отговор от О.В., с който отговор въззивната жалба се оспорва. Не е изразено становище по доказателствените искания, съдържащи се във въззивната жалба.

Адв. А.: Поддържам въззивната жалба. Поддържам и доказателствените искания и представям едно нововъзникнало доказателство - решение между същите страни, постановено от Апелативен съд Пловдив, което, според нас, формира силата на присъдено нещо по основанието на иска по главния производящ факт, а именно че договорът за обществената поръчка е действителен. Представям и протокол от съдебно заседание, по което по реда на чл. 176 ГПК кметът на общината е направил извънсъдебно признание, че възражения от Общината по изпълнението на договора не са постъпвали, което доказателство е отказано от първоинстанционния съд да бъде прието.

2

Установих, че е било върнато и не е в кориците на делото. Моля да приемете и протокола от м. септември 2015 год., чието приемане е отказано от първоинстанционния съд още с определението, с което ни е връчен проектодоклад. То се намира в кориците на делото, но за всеки случай го представям и него и моля да го приемете.

А д в . Б.: Искам да добавя. Първо, относно протокола от съдебно заседание на 07.10.2020 г. - по този повод във въззивната жалба се съдържа конкретно оплакване за съдопрозиводствено нарушение относно неприемането на този протокол в т. 2 от въззивната жалба. А по отношение на протокола от м. септември 2015 г., също държим за приемането. Съдържа се оплакване по т. 3 от въззивната жалба за допускане от съда съдопроизводствено нарушение. Този протокол съдържа признание на другата страна за начина на определяне на месечно възнаграждение като 1/12 част от уговорения годишен размер на договореното възнаграждение.

Така че по тези доказателства, всички, които искаме сега да се съберат доказателства, респективно те да бъдат приети, се съдържат оплаквания във въззивната жалба.

Искам да допълня относно непълнотата на доклада един факт, уважаеми съдии – моля да обърнете внимание, че в определението, което съдържа проекто-доклад, има едно единствено указание към ответната страна. И то е, че в тежест на ответника е да докаже обстоятелствата, от които черпи възраженията си за нищожност на договора, и обстоятелствата, на които основава възражението си за прихващане, което възражение за прихващане впоследствие не е прието за разглеждане, като неконкретизирано.

Т.е. независимо че от това, че основната позиция на ответника по делото е, че липсва пълно изпълнение по договора, при разпределяне на доказателствената тежест единственото указание към ответната страна е това, което посочих, т.е. да обоснове нищожност на договора.

Адв. А.: Отказано е да се приемат три протокола с определението по чл.

374. Твърдението ни е, че в договора не са уговаряни единични цени, а глобална сума месечно и годишно.

Представяме протокол за работи за друг период, за да видите в пред предпоследния или последния ред пише „сума по договора“ и е посочена цифра, независимо, че актуваните работи са повече от заложеното по 3 договора. Т.е. идеята е, че страните са постигнали договорка да бъде изплащана на равни части цялата сума, независимо от извършените дейности.

Дори и в повече.

А д в . Б.: Само да довърша, ако обичате. Този порок в доклада се мултиплицира във всички правни изводи по делото. Защото съдът обръща доказателствената тежест. Вместо да претендира от ответната страна при условията на обратно доказване да докаже липсата на изпълнение на изпълнителя по договора, той вменява задължения на ищеца, които нито съществуват от гледна точна на това разпределение на доказателствената тежест, нито съответстват на изискванията на чл. 146 ГПК, респективно на клаузите по договора за изработка. Това са и основанията да поддържаме доказателствените искания.

Отчетите са по т.д. № 37/2019 г. на Окръжен съд П., което се намира в Апелативен съд по ВТД № 663/2021 г. на III т.с., обявено е за решаване и чака решение.

Тъй като изисканите отчетни книги, представени в оригинал по т.д. № 37/2019 г. на Окръжен съд П., понастоящем се намират в Апелативен съд по ВТД № 663/2021 г. на III т.с. и изискването им от страна на съда е затруднително, моля да ни бъде дадена възможност да представим заверени копия от същите.

Адв. Г.: Поддържам отговорите на въззивните жалби и в отговорите сме възразили срещу приемане на доказателства от въззивния съд.

Ще започна отзад напред. Ако е вярно твърдението, че съдът неправилно разпределя доказателствената тежест, а именно, че неправилно е възложил на ищеца да докаже изпълнението по договора, а е трябвало да възложи на ответника да докаже неизпълнение, тогава защо ищецът изпълнител по договора желае събиране на доказателства от въззивния съд, т.е. самият ищец разбира, че той трябва да доказва изпълнението си.

Второ, за съжаление част от съдебните състави на П. окръжен съд възприеха тезата на ищеца, че доказателства, частни документи, съставени незнайно кога, но водени през 2016 г. от самия ищец, представлявали затруднение на ищеца да ги представи своевременно. Сега се иска от въззивния съд именно това. Книги, водени от ищеца през 2016 г., да се 4 приемат от въззивния съд сега, при положение че на първоинстанционния съд те са представени и той казва: „Връщаме ги, защото е преклудирано доказателственото искане“. Никакво основание не е имало на третото съдебно заседание да се представят, м. декември 2020 г., доказателства от 2016 г., известни на ищеца (или поне би трябвало да бъдат известни) през 2016 г., т.е. преди завеждане на иска. Друг е въпросът, че едни експертизи доказаха кога са попълвани книгите, но това е друг въпрос, който ще възникне сега и по това дело, ако бъдат приети, защото ние пък ще доказваме, че книгите са попълвани за делото. Същото е и по отношение на заверките, на доказателствата, които се искат от Р. М.. Съдът отказа не защото са неотносими или недопустими, а защото се правят несвоевременно доказателствени искания.

По отношение на решението на Апелативния съд в Пловдив, постановено по друг съдебен спор между същите страни за друг период по същия договор, преценете дали е относимо, при положение че предмет на жалбата не е валидността на сключения договор. Съдът не казва, че договорът е нищожен. Напротив, казва, че договорът е действителен, но не е изпълнен.

Това, което в това решение се разсъждава върху него е действителен или недействителен е – вие вече имате подобно решение във вашия състав по друг казус между същите страни.

По отношение на протокола - това са обяснения на законния представител, които всяка от една от страните ще трябва по някакъв начин да коментира какво е казал той. Ами защо не поискаха да бъде разпитан по делото законният представител? Вместо това, всяка страна сега ще бъде лишена от възможността да задава допълнително въпроси. Затова моля това доказателствено искане да не се допуска.

По отношение на протокола, съставен през м. септември 2015 г., преценете дали да се приеме – отново, според мен, късно се представя доказателството.

Адв. А. /реплика/: Именно поради твърденията ни, че са допуснати непълноти в доклада, същият не обуславя настъпването на преклузия, поради което и тогава направено доказателственото искане пред първата инстанция е било допустимо.

По отношение на представения протокол, който съдържа отговори на 5 въпроси по реда на чл.176, продължаваме да твърдим, че по отношение на настоящото производство това представлява извънсъдебно признание на неизгодни за страната факти. Ние представяме писмено доказателство, обективиращо такива изявления на страната, поради което не е необходимо да правим искане за разпит на кмета на общината в заседание.

Адв. Б. /реплика/: Колегата твърди, че доказателствената тежест между страните е разпределена правилно и че ние в момента развиваме необоснована и неправилна теза, че вместо ищецът да доказва изпълнение, ответникът трябва да опровергава наличието на такова. Това е много елементализирано схващане за разпределянето на доказателствената тежест, защото в конкретния случай в доклада не се съдържат нито правнорелевантите факти, които подлежат на доказване, нито правнорелевантните факти, които подлежат на опровергаване от едната или от другата страна, нито пък, след като страните са изчерпили доказателствените си искания, съдът е указал за кои от твърдените от тях факти не сочат доказателства. Това е просто очевидно в момента, в който се направи прочит и на проекто-доклада, и на доклада, който е утвърден в първото по делото редовно съдебно заседание.

Относно това как е следвало да бъде разпределена доказателствената тежест, аз ще цитирам отговора на точно този правен въпрос, буквално в едно изречение, съдържащо се в решение на съдия Балевски по търговско дело № 726/2017 г.: „В тежест на ответника е да докаже, при условията на обратно доказване, липсата на изпълнение от страна на изпълнителя по договора“.

Това ни е твърдението на ответника в настоящия процес. И то липсата на пълно изпълнение! Нито едно доказателство не е представено в хода на делото за липса за пълно изпълнение от страна на ответника; нито едно указание няма на съда именно в тази връзка. Затова сме в ситуацията в момента да попълваме делото с доказателства, за да опровергаем една теза, за която те самите не са представили доказателства. Но ние трябва да опровергаем тази теза.

Адв. Г. /дуплика/: За представените в днешното съдебно заседание протокол от друго дело на П. окръжен съд и протокол от м. септември 2015 г. е налице и друга преклузия: известни са на страната и преди подаване на въззивната жалба и не са представени с въззивната жалба.