Определение № 1148 от 01.12.2023, Върховен касационен съд

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

№ 1148 гр. София, 28.11.2023 г.

ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД, 2-РО ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ

1-ВИ СЪСТАВ, в закрито заседание на десети октомври през две хиляди двадесет и трета година в следния състав:

Председател: Анна Баева

Членове:

Зорница Хайдукова

Мария Бойчева като разгледа докладваното от Мария Бойчева Касационно търговско дело № 20228002902546 по описа за 2022 година и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по чл. 288 от ГПК.

Образувано е по касационна жалба на ответника Б. С. Д., против решение № 10041/27.04.2022 г. по в.гр.д. № 4368/2019 г. по описа на Апелативен съд – София, 10 състав, в частта, с която е потвърдено решение № 4186/07.06.2019 г. по гр.д. № 10608/2017 г. по описа на Софийски градски съд, ГО, 13 състав, в частта, с която по иск с правно основание чл. 422, ал. 1 вр. с чл. 415, ал. 1 от ГПК е признато за установено, че съществува изискуемо парично вземане в полза на “ПЪРВА ИНВЕСТИЦИОННА БАНКА” АД против Б. С. Д., произтичащо от сключен между тях Договор № 000OD-R008061 от 05.12.2012 г. за банков кредит - овърдрафт “Пре-имущество”, за следните суми: 25 000 евро - просрочена главница, ведно със законна лихва от датата на депозиране на заявлението за издаване на заповед за изпълнение – 24.11.2016 г., до окончателното изплащане на вземането, сумата от 6 863,28 евро - договорна лихва за периода от 31.08.2014 г. до 07.11.2016 г., сумата от 3490,79 евро - наказателна лихва за периода от 30.09.2014 г. до 23.11.2016 г., сумата от 41,15 евро - застрахователна премия, 619,97 евро - комисионни за управление за периода от 2013 г. до 2016 г. вкл., за което вземане е издадена Заповед за изпълнение по чл. 417 ГПК и изпълнителен лист от 12.12.2016 г.

1 по ч.гр.д. № 67251/2016 г. по описа на СРС, 118 състав.

Въззивното решение в частта, с която след отмяна на първоинстанционното решение са отхвърлени като неоснователни исковете с правно основание чл. 422 вр. с чл. 415 от ГПК вр. с чл. 430, ал. 2 от ТЗ за сумата над 6 863,28 евро до 6 916,61 евро и с правно основание чл.422 вр. с чл. 415 от ГПК вр. с чл. 79, ал. 1 от ЗЗД за сумата от 57,60 лева, не е обжалвано и е влязло в сила.

С касационната жалба са въведени оплаквания за неправилност на решението в обжалваната част поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни основания по чл. 281, т. 3, предл. 1, 2 и 3 от ГПК. Твърди се, че въззивният съд неправилно е възприел за доказано твърдението, че жалбоподателят е усвоил процесните суми, въпреки направеното от него оспорване, като е кредитирал заключението на съдебно-счетоводната експертиза, без да съобрази, че същото е изготвено само въз основа на счетоводните записвания на банката, представени под формата на електронни таблици, които не носят белезите на счетоводен документ. Твърди се, че въззивният съд не е съобразил, че ищецът не е представил документите, които по искане на ответника е бил задължен да представи по чл. 190 от ГПК в първоинстанционното производство, а именно първичните счетоводни документи – платежни нареждания за твърдените преводи на процесните суми по сметка на жалбоподателя или в полза на трети лица. Твърди се, че в случая не само не е приложена последицата по чл. 161 от ГПК, но и дори не е обсъдено това от въззивния съд. Твърди се, че процесният случай не попада в изключението по чл. 7, ал. 5 от ЗСч и първични счетоводни документи е следвало да бъдат съставяни, ако действително са били извършени твърдените платежни операции. Твърди се, че неправилно въззивният съд не е отчел, че се прилага чл. 8, ал. 1 и ал. 2 от Наредба № 3/16.07.2009 г. за условията и реда за откриване на платежни сметки, за изпълнение на платежни операции и за ползване на платежни инструменти на БНБ, които са императивни и не могат да бъдат дерогирани с клаузите на сключения договор. Твърди се, че по процесната разплащателна сметка са внасяни и теглени собствени средства на жалбоподателя. Твърди се, че е неправилно определянето на кредита като овърдрафт. Твърди се, че не е отчетено, че вещото лице не дава отговор на допълнителната задача, защото не са налице 2 платежни нареждания за директен дебит, нито за плащания от сметка на банката към трети лица. Твърди се, че при условие, че исковете бъдат уважени, то е направено своевременно изявление за прихващане с ликвидно и изискуемо вземане на жалбоподателя към банката, присъдено със съдебно решение и издаден изпълнителен лист спрямо “Месни продукти” ЕООД (от чието търговско предприятие банката се била удовлетворила в качеството си на заложен кредитор по реда на чл. 46, ал. 1 от ЗОЗ), срещу насрещното вземане на банката за дължимите от жалбоподателя суми – разходите на банката за разглеждане и отпускане на кредита, които не се оспорват. Твърди се, че в случая “Месни продукти” ЕООД е дъщерно дружество на дружеството майка – банката, като последната може да носи отговорност за поведението на дъщерното дружество, макар то да има отделна правосубектност. Твърди се, че немотивирано съдът не е уважил и искането на жалбоподателя, при евентуално уважаване на ищцовата претенция, така направеното изявление за прихващане да бъде разгледано и като предложение до търговеца по смисъла на чл. 292 от ТЗ. Твърди се, че неправилно въззивният съд е интерпретирал заявлението за прихващане като извънсъдебно признание за съществуването на дълга за главница по кредита, доколкото заявлението се отнася за прихващане на такси и разноски по сключването на кредита, а не означава признание относно изпълнението от страна на банката на задължението й за предоставяне на процесните суми.

Твърди се, че въззивният съд е допуснал нарушение на материалния закон по отношение на уважената претенция за наказателна лихва, като неправилно не е приложил разпоредбата на чл. 146, ал. 1 от ЗЗП по отношение на договора за кредит с физическо лице – потребител. Твърди се, че начислената от банката по чл. 6.1. от Общите условия наказателна лихва (неустойка) е в размер на 35%, който е неправомерно висок и несъразмерен със задължението, за неизпълнението на което е предвидена. Твърди се, че при съпоставянето й с размера на законната лихва е видно, че е прекомерно завишена и не отговоря на изискването за добросъвестност, поради което е нищожна, за което въззивният съд е следвало да следи служебно. Твърди се, че уговореното задължение за наказателна лихва обременява длъжника, предвид че по договора е предвидено обезпечение – ипотека в полза на банката кредитор, което води до извод, че предвидената неустойка излиза извън обезпечителната й функция. Твърди се също, че клаузата за неустойка е 3 нищожна и поради това, че не е описана на ясен и разбираем език, тъй като нито в договора, нито в Общите условия към него, нито в Бюлетина за лихвите, размерът на наказателната лихва не е конкретно и ясно определен и индивидуално уговорен, нито е указан начинът, по който тази лихва се формира.

В приложеното към касационната жалба изложение по чл. 284, ал. 3, т.

1 ГПК касаторът релевира доводи за допускане на касационно обжалване на въззивния съдебен акт на основание чл. 280, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 от ГПК.

Поставя следните въпроси:

1 . Счетоводните записвания на банките ползват ли се с материална доказателствена сила и може ли съдът да приеме, че банката-кредитор е изпълнила задължението си за предоставяне на сумите по договор за банков кредит само въз основа на съдебно-счетоводна експертиза, изготвена единствено по счетоводните записвания в счетоводството на банката, без наличието на първични счетоводни документи?

2. Следва ли съдът да приложи последиците на чл. 161 от ГПК, когато страната е била задължена да представи документи по реда на чл.190, ал. 1 от ГПК, но немотивирано не го е направила? Дължи ли съдът произнасяне по непредставянето на документите, които страната е била задължена да представи?

3. “Наказателна лихва”, уговорена по договор за банков кредит, която се начислява за всеки ден забава, има ли правния характер на неустойка и приложими ли са към нея чл. 146, ал. 1 от ЗЗП и постановките на задължителната практика на Върховния касационен съд, Търговска колегия, изразена в ТР 1/2009 г. от 15.06.2010 г. по тълк. дело № 1/2009 г. на ОСТК на ВКС? При кредит, чието изпълнение е обезпечено с ипотека върху недвижим имот, следва ли да се приеме, че предвидената неустойка е извън рамките на обезпечителната функция, следваща от чл. 92 от ЗЗД, и противоречи на добрите нрави, когато е уговорена в размер, надвишаващ в пъти законната лихва?

4. Може ли да се приеме, че изявление за прихващане, в което не са посочени сумите на пасивното вземане, представлява признаване на същото в цялост?

5. Приложимо ли е задължението (per

4 argumentum a contrario) за съставяне на първични счетоводни документи за банковите институции, предвидено в чл. 7, ал. 5 от Закона за счетоводството (изм. - ДВ, бр. 96 от 2004 г.), в редакцията, действала през процесния период: “Издаването на първичен счетоводен документ по ал. 1, освен в случаите когато получателят желае или когато това е предвидено в нормативен акт, не е задължително, когато: 1. Стопанската операция е документирана с фискална касова бележка, издадена от фискално устройство, по ред, определен с наредба на министъра на финансите, или с ценна книга, издадена по реда на Наредбата за условията и реда за отпечатване и контрол върху ценни книжа; И 2. Получател по нея е физическо лице, което не е търговец”? Приложимо ли е задължението за съставяне на първични счетоводни документи по същата разпоредба, ако сключеният договор за банков кредит е квалифициран от съда като овърдрафт (ипотечен, уговорен да се отпусне по разплащателна сметка, с конкретен погасителен план и лихва, определяна както при овърдрафт)?

6. Налице ли са условията за извършване на прихващане между кредитор на дружеството длъжник по ЗОЗ и заложния кредитор, когато последният се е удовлетворил със заложеното предприятие в цялост по реда на чл. 46, ал. 1 от ЗОЗ?

По отношение на първите четири въпроса се твърди, че е налице основание по чл. 280, ал. 1, т. 1 от ГПК. По отношение на петия въпрос се твърди наличие на основания по чл. 280, ал. 1, т. 1 и съответно т. 3 от ГПК.

По отношение на шестия въпрос се твърди наличие на основания по чл.280, ал. 1, т. 2 и съответно т. 3 от ГПК.

Ответникът “ПЪРВА ИНВЕСТИЦИОННА БАНКА” А Д възразява по основателността на искането за достъп до касация и оспорва подадената жалба като неоснователна. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Настоящият състав на Второ търговско отделение на ВКС, като взе предвид изложените доводи и провери данните по делото, съобразно правомощията си в производството по чл. 288 от ГПК, намира следното:

Касационната жалба е редовна – подадена е от надлежна страна, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт в преклузивния срок по чл.

283 от ГПК и отговаря по съдържание на изискванията на чл.284 от ГПК.

5

В случая въззивният съд, за да потвърди решението на първоинстанционния съд в обжалваната част, е приел, че след крайния срок на договор за кредит – овърдрафт се конвентира в обикновен договор за кредит, при който погасяването се извършва при определен погасителен план, като в чл. 5.1. от Общите условия, които са неразделна част от подписания от въззивника договор, е предвиден начинът на погасяване – на равни месечни вноски с падеж и размер, определени в погасителен план. Приел е, че договорът за кредит – овърдрафт, заедно с Общите условия към него, изчерпателно уреждат всички въпроси, залегнали в чл.12, ал. 1, т.т. 7-9 от ЗПК, като това го определя като действителен и годен да породи правни последици. Приел е за неоснователно възражението на въззивника, че Общите условия не са му били предадени, същият не се е запознал с тях и затова те не го обвързват, тъй като в раздел пети от договора за кредит от 05.12.2012 г. е записано, че те са неразделна част от него и въззивникът е декларирал, че е запознат с тях и са му представени, под което изявление същият е положил подпис. Приел е, че Общите условия регламентират подробно правилата по процесния договор за кредит – овърдрафт и те се прилагат при липса на уредба в него, а Тарифата на банката, включваща Бюлетина на лихвите – чл.