Определение № 362 от 06.02.2023, Окръжен съд - Бургас

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

№ 362 гр. Бургас, 06.02.2023 г.

ОКРЪЖЕН СЪД – БУРГАС, IV ВЪЗЗИВЕН ГРАЖДАНСКИ СЪСТАВ, в закрито заседание на шести февруари през две хиляди двадесет и трета година в следния състав:

Председател: Недялка П. Пенева

Членове:

Даниела Д. Михова

Кристиян Ант. Попов като разгледа докладваното от Даниела Д. Михова Въззивно частно гражданско дело № 20232100500149 по описа за 2023 година

Производството е по реда на чл.274 и сл.от ГПК, вр. чл.414, ал.2 ГПК и е образувано по частна жалба вх.№ 265780/21.11.2022 г. по описа на БРС, подадена от Д. В. Б., ЕГН **********, чрез адв. Красен Кръстев, против Разпореждане № 261414 от 09.11.2022 г. по ч.гр.д.581/2015 г. по описа на БРС, с което е постановено връщане на Възражение вх.№ 265610/07.11.2022 г., подадено от длъжника Б. против Заповед № 316/02.02.2015 г. за изпълнение на парично задължение по чл.417 ГПК, издадена по ч.гр.д.№ 581/2015 г. по описа на РС Бургас.

Твърди се, че за ч.гр.д.581/2015 г. на БРС, и за издадените по него Заповед за изпълнение по чл.417 ГПК и изпълнителен лист в полза на заявителя „Банка ДСК“ АД, длъжникът е научил при случайна справка в съда, след което веднага е подал възражение срещу заповедта за изпълнение по чл.417 ГПК, което обаче е било върнато с Разпореждане № 261414 от 09.11.2022 г. по ч.гр.д.581/2015 г. на БРС. Твърди се, че обжалваното разпореждане е неправилно. По-конкретно се твърди, че изводът на съда, че заповедта е била надлежно връчена на 11.06.2015 г. чрез сестрата на длъжника е неправилен, тъй като, предвид изричното изявление на сестрата на длъжника, че от 14.03.2014 г. той е задържан в Гърция, очевидно не е налице хипотезата на чл.46, ал.2 ГПК, тъй като тя като трето лице не е изразила съгласие да предаде съобщението на адресата, уведомявайки служителя, че не може да предаде съобщението. На второ място се твърди, че липсват данни з а връчване от съдебния изпълнител и на заповедта за изпълнение заедно с поканата за доброволно изпълнение, поради което, следва да се приеме, че срокът за подаване на възражение по чл.414 ГПК не е изтекъл към момента на подаване на такова. Цитира се съдебна практика.

На последно място се твърди, че в самото възражение длъжникът е направил искане, в случай, че се окаже че заповедта за изпълнение е била връчена, възражението да се счита за такова по чл.423 ГПК, като се твърди, че длъжникът е бил лишен от възможност да оспори вземането. Сочи се, че е направено и искане, в този случай да му се да възможност да изложи допълнителни аргументи и да представи съответните доказателства. Твърди се, че при това положение, дори да се приеме, че заповедта е била надлежно връчена, производството следва да продължи по реда на чл.423 ГПК.

Посочено е, че в този случай ще се заяви искане да бъде изискана справка от Посолството на Гърция, ул.„Сан Стефано“ 33, 1504 София център, София за това, от кога до 1 кога е бил задържан в Гърция Д. В. Б. с ЕГН **********, като се твърди, че той е бил задържан в Гърция от 2014 г. до 2021 г.

Твърди се, че при това положение длъжникът е бил лишен от възможността да оспори вземането, по смисъла на чл.423, ал.1, т.1 и 2 ГПК, тъй като заповедта за изпълнение не е била връчена надлежно, заповедта за изпълнение не е била връчена лично и в деня на връчването длъжникът не е имал обичайно местопребиваване на територията на Република България.

Претендира се съдът да отмени обжалваното разпореждане, с което се връща подаденото от възражение, ако това не стане, производството по делото да бъде продължено по реда на чл.423 ГПК. Претендират се разноски.

В предоставения му срок, ответникът по частната жалба и заявител в заповедното производство – „Банка ДСК“ АД с ЕИК 121830616, е представил писмен отговор, с който оспорва частната жалба като неоснователна.

Твърди се, че са правилни и съобразени с приложените по делото писмени доказателства, изводите на първоинстанционния съд, че Поканата за доброволно изпълнение на вземането е надлежно връчена на длъжника на 11.06.2015 г. с връчване на Покана за доброволно изпълнение по изп. дело № 357/2015г. по описа на ЧСИ Делян Николов, per. № 804 към КЧСИ, поради което възражението на длъжника е депозирано след изтичане на законоустановения срок. Твърди се, че връчването е било извършено по реда на чл.46 ГПК и е напълно редовно. Сочи се, че фактът, че сестрата на длъжника е посочила, че брат й е задържан от гръцките власти, не означава, че за нея е отпаднало задължението й по чл.46, ал.2 ГПК за предаване на призовката на Д. Б.. Твърди се, че дори и да бъдат приети за верни недоказаните твърдения за задържането на длъжника от гръцките власти, това не лишава неговите близки, включително неговата сестра, от възможността да контактуват с него, съответно да го уведомят за връчените книжа и да му ги предадат, съотв.дори длъжникът да е бил задържан, той е могъл да упълномощи адвокат или някой от своите близки да го представлява в заповедното производство, съответно да подаде в срок възражение по чл.414 ГПК.

Възразява се производството да бъде продължавано по реда на чл.423 ГПК.

Излагат се съображения, че възражението пред въззивен съд, направено по реда на чл.423 от ГПК, представлява извънреден процесуален способ за защита на длъжника срещу заповедта за изпълнение и е извън общия ред за защита чрез възражението по чл.414 ГПК. Сочи се, че възможността за възражение по чл.423 ГПК е предоставена на длъжника само в случаите, в които същият е бил лишен от възможността да оспори вземането по реда на чл.414 ГПК.

Твърди се, че в случая е налице надлежно връчване, осъществено на 11.06.2015 г., като дори и да бъде прието, че задълженото лице е било задържано от гръцките власти към онзи момент, то е имало възможност да упълномощи адвокат или някой от своите близки да го представлява в заповедното производство, съответно да подаде в срок възражение по чл.414 ГПК. На следващо място се твърди, че длъжникът не е обосновал наличието на законово регламентираните елементи от съдържанието на понятието „обичайно местопребиваване" към датата на връчване на заповедта за изпълнение, вследствие на което хипотезата на чл.423, ал.1, т.2 от ГПК е неприложима в случая.

Претендира се частната жалба да бъде оставена без уважение и на заявителя да се присъдят съдебни разноски - юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв в съответствие с чл.78, ал.4 ГПК, вр.чл.37 Закона за правната помощ, вр.чл.25 Наредба за заплащането на правната помощ.

С оглед твърденията на страните и ангажираните по делото доказателства, съдът приема от фактическа и правна страна, следното:

Производството по ч.гр.д.581/2015 г. по описа на РС Бургас е образувано по 2 заявление, подадено от „Банка ДСК“ ЕАД за издаване на заповед за изпълнение по чл.417 ГПК и изпълнителен лист против длъжника Д. В. Б. от **** за описани в заявлението суми, дължими по изискуем кредит, предоставен от Банката-заявител.

По подаденото заявление БРС е издал Заповед № 316 за изпълнение на задължение въз основа на документ по чл.417 ГПК от 02.02.2015 г. и изпълнителен лист.

На 06.10.2022 г. по делото е постъпило Възражение (вх.№ 265236/06.10.2022 г.), подадено от длъжника Б. против издадената по делото Заповед за изпълнение по чл.417 ГПК. Заявил е, че заповедта не му е връчвана, тъй като не пребивава в България, а в случай, че съдът приеме, че му е връчена, моли възражението да се счита за такова по чл.423 ГПК.

С допълнителна Молба от 19.10.2022 г. длъжникът е уточнил, че за делото е научил преди седмица, при случайна справка в съда, както и, че не е получавал ПДИ и не му е връчвана заповедта. Отново е заявил, в случай, че връчването е било чрез залепяне, възражението да се счита за такова по чл.423 ГПК, в който случай е поискал да му се предостави възможност да представи доказателства.

Поради обстоятелството, че заповедта за изпълнение е била издадена преди изменението на чл.415, ал.5 ГПК, БРС е указал на заявителя да представи доказателства за връчването на длъжника на ПДИ.

С молба от 07.11.2022 г. заявителят „Банка ДСК“ АД е уточнил, че по издадените му Заповед за изпълнение по чл.417 ГПК и изпълнителен лист против длъжника Б., по искане на Банката е било образувано изп.дело № 357/2015 г. по описа на ЧСИ Д.Николов, рег.№ 804 на КЧСИ, по което на длъжника е връчена надлежно Заповедта за изпълнение чрез неговата сестра Т.В.И., след което в законовия срок длъжникът не е подал възражение.

Посочено е, че изп.дело 357/2015 г. е било прекратено на основание чл.433, ал.1, т.8 ГПК, след което Банката е прехвърлила вземането си против длъжника Б. на „ОТП Факторинг България“ ЕАД. Посочено е, че по цедираното вземане, по искане на „ОТП Факторинг България“ ЕАД е образувано изп.дело № 295/2019 г. по описа на ЧСИ Тр.Д., рег.№ 801 на КЧСИ. Изрично е посочено, че „Заповедта за незабавно изпълнение, издадена по настоящото дело, не е повторно връчена на задълженото лице“. Към молбата е приложена Покана за доброволно изпълнение по изп.дело № 20158040400357 на ЧСИ Д.Николов, в която е отразено, че е връчена на 11.06.2015 г. чрез Т.В.И. (сестра). В ПДИ сестрата на длъжника Т.В.И. собственоръчно е записала: „Брат ми Д. В. Б. е задържан от гръцките власти считано от 14.03.2014 г.“.

С обжалваното разпореждане БРС е постановил връщане на подаденото от длъжника Възражение вх.№ 256610/07.11.2022 г. Съдът е приел, че Заповедта за изпълнение е била надлежно връчена на длъжника чрез неговата сестра и възражението е подадено след изтичане на двуседмичния законов срок.

При така установената фактическа обстановка, съдът достига до следните правни изводи:

Частната жалба е подадена в законовия срок, от легитимирано лице, против акт на съда, преграждащ производството (съгласно т..5.а. от Тълкувателно решение № 4 от 18.06.2014 г. на ВКС по тълк. д. № 4/2013 г., ОСГТК), поради което съдът я намира за допустима.

Разгледана по същество, съдът намира частната жалба и за основателна по следните съображения:

Съгласно чл.414, ал.1 и 2 ГПК (в редакцията му към момента на издаване на процесната Заповед за изпълнение), длъжникът може да възрази писмено срещу заповедта за изпълнение или срещу част от нея, като възражението се прави в двуседмичен срок от връчване на заповедта, който срок не може да бъде продължаван.

В случая по делото има данни (и твърдения от заявителя) за едно единствено 3 връчване на длъжника на Заповедта за изпълнение – това с Покана за доброволно изпълнение по изп.дело № 20158040400357 на ЧСИ Д.Николов, в която е отразено, че е връчена на 11.06.2015 г. чрез Т.В.И. (сестра на длъжника), която собственоръчно е записала:

„Брат ми Д. В. Б. е задържан от гръцките власти считано от 14.03.2014 г.“.

Съгласно чл.46, ал.1 ГПК, когато съобщението не може да бъде връчено лично на адресата, то се връчва на друго лице, което е съгласно да го приеме. В ал.2 е посочено, че друго лице може да бъде всеки пълнолетен от домашните му или който живее на адреса, или е работник, служител или съответно работодател на адресата. Лицето, чрез което става връчването, се подписва в разписката със задължение да предаде призовката на адресата.

Съгласно чл.46, ал.4 ГПК, с получаването на съобщението от другото лице се смята, че връчването е извършено на адресата.

В настоящия случай съдът приема, че сестрата на длъжника е „друго лице“ по смисъла на чл.46, ал.2 ГПК.

Съдът приема обаче, че не е налице втората изискуема предпоставка, за да се приеме наличие на надлежно връчване по чл.46 ГПК – това лице да е изразило съгласие да приеме съобщението. Действително, сестрата на длъжника се е подписала в ПДИ, но изрично добавеното от нея саморъчно изявление, че брат й е задържан от гръцките власти считано от 14.03.2014 г., според настоящия състав е изявление, че тя не е в състояние да му предаде съобщението, т.е.не е налице изразено от нея съгласие да приеме съобщението за адресата.

Съдът не споделя твърденията на Банката-заявител, че така извършеното връчване следва да се приеме за надлежно по смисъла на чл.46 ГПК, тъй като сестрата на длъжника е могла да го уведоми за връчената й ПДИ (вероятно – и Заповед за изпълнение), а той, от своя страна е могъл да упълномощи адвокат или друго лице, което да подаде в срок възражение против заповедта. Връчването по чл.46 ГПК би било валидно само при кумулативното наличие на двете предпоставки – връчване на „друго лице“ от изброените по чл.46, ал.2 ГПК, и съгласие на това лице да приеме съобщението. По изложените по-горе съображения, съдът приема, че в случая не е налице надлежно връчване на заповедта с ПДИ по изп.дело № 20158040400357 на ЧСИ Д.Николов, връчена на 11.06.2015 г. чрез Т.В.И.