Решение № 174 от 23.01.2019, Административен съд - Пловдив

РЕШЕНИЕ

№ ................ гр. Пловдив, 23.01.2019 год.

В ИМЕТО НА

НАРОДА

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ПЛОВДИВ, І отделение, XIV състав в открито съдебно заседание на деветнадесети декември през две хиляди и осемнадесетата година в състав:

АДМИНИСТРАТИВЕН

СЪДИЯ: ВЕЛИЧКА ГЕОРГИЕВА при секретаря МАРИНА ЧИРАКОВА, като разгледа докладваното от съдия ГЕОРГИЕВА адм. дело № 3571 по описа за 2018 г., за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от АПК.

Делото е образувано по жалба на Община Пловдив, представлявана от кмета на общината, против решение

№ РД-02-36-1392/29.10.2018г. на заместник - министъра на регионалното развитие благоустройството и ръководител на Управляващия орган на оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020“ (УО на ОПРР), Министерство на регионалното развитие и благоустройството на Република България (МРРБ), с което на същата за констатирано нарушение и съгласно Общите условия на сключен договор /подробно описани в процесното решение на стойност от 1031550 лв. без ДДС/ и допълнително соразумение от 16.05.2017 г. /на стойност 3146000 лв. без ДДС/ за безвъзмездна финансова помощ е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойност в размер общо на 16143лв. без ДДС.

Жалбоподателят оспорва процесния акт като незаконосъобразен, тъй като според него при издаването му са нарушени материалноправните и процесуалноправни норми на действащото законодателство и целта на закона. По изложените мотиви иска оспореният акт да бъде отменен и на общината да се присъдят направените в производството разноски, които даса в минимален размер в рамките на правната помощ.

Ответникът по жалбата - заместник - министъра на регионалното развитие благоустройството и ръководител на Управляващия орган на оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020“ (УО на ОПРР), Министерство на регионалното развитие и благоустройството на Република България (МРРБ), чрез юрк. Капеловска, в нарочно становище оспорва депозираната жалба като неоснователна, тъй като счита, че оспореният индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на изискванията за форма и съдържание и при съобразяване с установените за това материални норми и процесуални правила. Претендира за присъждане на разноски в минимален размер.

Окръжна прокуратура - Пловдив не встъпва в процеса.

Жалбата е допустима на основание на чл. 149, ал. 5 от АПК, като подадена от лице, което има правен интерес от оспорването на конкретния административен акт, доколкото процесното решение е неблагоприятно за нея, защото съдържа отказ за финансиране със средства от ЕСИФ и създава допълнителни финансови задължения за общината, и в преклузивния четиринадесетдневен срок – по пощата на 13.11.2018г., от съобщаването, извършено с препоръчано писмо на 31.10.2018 г. (л.28 от делото). Жалбата е срещу индивидуален административен акт, който съгласно нормата на чл.73, ал.4 ЗУСЕСИФ може да се оспорва пред съд по реда на АПК. Всичко изложено налага извод, че жалбата е допустима, но разгледана по същество тя е неоснователна поради следните съображения:

С процесното решение е установено, че жалбоподателят е извършил нередности по смисъла на чл. 2, т.36 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие. Европейския социален фонд, Кохезионния фонд. Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие. Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (ОВ, I 347/320 от 20 декември 2013 г.) поради което е определена финансова корекция в минимален размер на 5 % /пет процента/ от разходите по засегнатия договор за обществената поръчка и допълнително споразумение към договора, сключени от общината, в качеството си на възложител по смисъла на Закона за обществените поръчки /Обн. ДВ, бр. 13 от 2016 г., изм. ДВ, бр. 85 от 24 Октомври 2017г.).

От представените по делото писмени доказателства се установява, че между Министерството на регионалното развитие и благоустройството, Управляващ орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 (ОПРР) – Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, като управляващ орган и община Пловдив като бенефициент е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, с peг.

№ BG16RFOP001-1.003-0003-C01 и BG16RFOP001-1.003-0002-C01, с наименование „Подобряване на социалната инфраструктура в община Пловдив“ и „Подобряване на градската среда в община Пловдив“ с бенефициент - Община Пловдив.

Процесното решение представлява индивидуален административен акт съгл. чл. 73, ал. 1 вр. с чл. 69, вр. с чл. 27 ЗУСЕСИФ, като същото е издадено от компетентен орган, надлежно оправомощен със заповед № РД-02-36-1179 от 26.09.2018г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството (л.11), в законоустановената форма на писмено мотивирано решение, при спазване на административнопроизводствените правила (чл.73, ал.2 ЗУСЕСИФ) и на материалноправните разпоредби и в съответствие с целта на закона – да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство (чл.71, ал.1 ЗУСЕСИФ).

Въз основа на приключени сигнали с peг.

№ 540 и 541, регистрирани в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие", Министерство на регионалното развитие и благоустройството на Република България, във връзка с проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет:

„Управление на проектни предложения на община Пловдив, финансирани със средства от Оперативна програма „Региони в растеж" 2014-2020, включени в Инвестиционната програма на общината, в рамките на предвидения гарантиран бюджет", са установени следните нередности:

- по т. 9 от Раздел I „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана", към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), приета с ПМС № 57 от 28 март 2017г. - „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие", относно нарушенията незаконосъобразни критерии за подбор и показатели за оценка;

- по т. 10 от Раздел I „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана", към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. - „Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката", относно нарушението незаконосъобразни критерии за подбор.

Според административния орган установява се нарушение, допуснато от бенефициента-Община Пловдив, на чл. 25, ал. 5 и 6 във вр. с чл. 51, ал. 1, т. 1 и 7 във вр. с чл. 2, ал. 1 от ЗОП (отм.) - за нарушението незаконосъобразни критерии за подбор и по чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 1, т. 1 и ал, 3, т. 1, 2 и 3 във вр. с чл. 2, ал. 1 от ЗОП (отм.) - за нарушението незаконосъобразни показатели за оценка.

По делото няма спор по фактите.

Спорът е правен и се свежда до това дали са налице сочените в решението нарушения на ЗОП и правилно ли е наложена фанансовата корекция.

1. С постановеното решение административният орган е приел, че при възлагането на обществената поръчка, възложителят е формулирал условия, които необосновано ограничават участието на лица в процедурата.

На първо място установено е, че при формулиране на „сходни услуги" - услуги, свързани с управление и/или изпълнение и/или отчитане на инфраструктурни проекти, финансирани със средства от оперативни програми и/или национално или друго международно финансиране, от обхвата на услугите са изключени инфраструктурни проекти, които са финансирани от общински бюджети, или с частно финансиране. За да гарантира капацитет на участника, от ключово значение са дейностите, изпълнявани във връзка с предоставената услуга (управление и/или изпълнение и/или отчитане), а не източникът на финансиране. Доколкото участник, който е изпълнявал съответните дейности по отношение на проект с друго финансиране, извън изброените от възложителя, може да бъде успешен изпълнител, то поставените изисквания могат да се приемат като завишени и непропорционални.

Жалбоподателят счита за необосновани изводите на УО, че национално финансиране е еквивалент на източник държавен бюджет, тъй като във формулираното изискване няма посочване нито на конкретни програми, нито на източници, а е посочен само видът финансиране – национално и международно такова. Счита формулировката за най-обща – оперативни програми, национално или международно финансиране. Счита, че изразът „национално финансиране“ има предвид от източник в България, а не само от органите на централната власт.

Съдът не споделя тези твърдения на жалбоподателя.

Съгласно чл.25, ал.6 от ЗОП /отм./Критериите за подбор по ал. 2, т. 6 и документите, с които се доказва съответствието с тях, трябва да са съобразени и да съответстват на обекта, предмета, стойността, сложността, както и количеството или обема на обществената поръчка и предназначението на строителството, доставките или услугите. Като критерий за подбор може да се изисква признат опит в съответния сектор, но не може да се включват условия или изисквания, които са свързани с изпълнението само на обществени поръчки, или с изпълнението на конкретно посочени програми или проекти, или с конкретизирането на източници на финансиране, или на определен брой изпълнени договори с конкретно посочване на предмета им и други, ако такива условия или изисквания са в нарушение на условията по ал. 5. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на изброените характеристики за съответната позиция.

В случая е налице ограничаване участието в процедурата по обществена поръчка, тъй като от страна на възложителя в условията е включено изискването за „сходни“ с предмета на поръчката услуги, като по този начин се ограничава участието на лица в обществената поръчка, различни от предмета, количествата и обема на конкретната поръчка. Цитираната норма категорично забранява като критерий за подбор да бъдат включени условия или изисквания, свързани с конкретизирането на източниците на финансиране.

На второ място във връзка със заложените изисквания по отношение на експертът „ръководител на екип", е установено, че от страна на възложителя неправилно са заложени следните изисквания: „придобита образователна степен „бакалавър" I или „магистър" (или еквивалентна образователна степен, придобита в чужбини) в Област „Социални, стопански и правни науки", професионални направления „Икономика", „Политически науки", „Право" или „Администрация и управление" съгласно ПМС № 125/2002 г, за утвърждаване Класификатор на областите на висше образование и професионалните направления или еквивалент; професионален опит - минимум 5 години опит в областта на управление и/или изпълнение на проекти/програми, от които не по-малко от 3 години професионален опит в управлението и/или изпълнението, координацията, контрола или администрирането на инфраструктури проекти, да е бил ръководител на поне един инфраструктурен проект;"

Жалбоподателят твърди, че заложеното изискване за професионална компетентност е изискване към членовете на екипа, а не към самите участници.

Счита също, че това не представлява ограничително изискване, предвид сложността на управление на проектите, финансирани със средства на ОПРР, процесът по които е обхванат от сложни императивни правила – регламенти, закони, наредби, насоки, методически указания.