Решение № 324 от 19.07.2019, Административен съд - Враца

Р Е Ш Е Н И Е

№ 324/19.07.2019 г., гр. Враца

В името на народа

Административен съд - Враца, ІV-ти състав, в открито заседание на десети юли две хиляди и деветнадесета година, в състав:

Административен съдия:

Мария Ницова при секретаря Д.Ванчикова като разгледа докладваното от съдия Ницова адм. дело № 439 по описа за 2019 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 145 и сл. АПК, във връзка с чл.73, ал. 4 от

Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.

Образувано по жалба на община Враца, представлявана от * К. К., против решение № РД-02-36-625/16.05.2019г. на зам. министър на МРРБ и ръководител на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020г. С оспореното Решение на Община Враца е определена финансова корекция при условията на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ.

В жалбата се навеждат съображения за неправилност и незаконосъобразност на оспореното решение. Посочва се, че не са извършени нарушенията визирани в оспореното решение, като за всяко едно от тях се излагат съображения, които не се подкрепят с доказателства. Иска се отмяна на оспореното решение, като неправилно и незаконосъобразно.В съдебно заседание жалбата се поддържа от юрк.В. Моли за отмяна на оспореното решение, като неправилно и незаконосъобразно, като постановено в противоречие с материалния и процесуалния закон.

Ответната страна – зам. министър на

МРРБ, гр. София в с.з., се представлява от адв. Д., същите оспорват жалбата, като неоснователна. Молят за решение, с което се потвърди оспореното решение, като законосъобразно. Излагат се съображения в тази насока.

Представена е и писмена защита с изложени съображения по съществото на спора.

Претендират се разноски, съгласно представен по делото списък.

Настоящият съдебен състав, след като обсъди сочените в жалбата възражения, становищата на страните и във връзка със събраните по делото доказателства, приема за установено от фактическа страна следното:

С административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020г. процедура на директно предоставяне BG* “

Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020-В.“, част от процедура BG16RFOP001-1.001-039 “Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“, № от ИСУН – BG*, № РД-02-37-74/02.05.2017 г., ръководителят на Управляващия орган /МРРБ/ предоставя на Бенефициента /община Враца/ 100 % безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 6 975 000.00 лева /л.152- 167 от делото/. С решение № 1163/28.03.2018г. /публикувано в регистъра на обществените поръчки/, кметът на община Враца е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: “ Обновяване и модернизиране на пешеходната зона в централната част на гр.Враца- зони 3,4,5 и6 в участъка от ул.* до ул.“ *“/л.149-151 от делото/.

Приложена е документацията по провеждане на обществената поръчка/л.стр.130 – 143 от делото/, както и методика за определяне на комплексна оценка на офертите /л.143 – 149 от делото/. С решение № 1391/20.04.2018 г., кметът на общината е определил изпълнител на обществената поръчка участника класиран на първо място, а именно: „ВМ В. *“ДЗЗД, гр.В./ л.194-195 от делото/. След което община Враца, представлявана от кмета на общината, в качеството на възложител е сключил договор с избрания изпълнител „ВМ Враца 2018“ ДЗЗД, гр.В., представлявано от упълномощения представител Т.П. П., договор № С-141/05.06.2018г., със сигнатура и номер съгласно изискванията на ОПРР ВG*на стойност 5 282 209.28 лева без ДДС или

6 338 651.14 лева с ДДС, сключеният договор е приложен по делото/л.122-131от делото/. От МРРБ, ГД „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ е извършен по сигнал за нередност, като резултатите са отразени подробно в представен по делото контролен лист от проверката /л.93-121 от делото/. Във връзка с изпълнението на договора за безвъзмездната финансова помощ, в УО на ОПРР е регистриран сигнал за нередност под № 574/л.69 от делото/. С писмо изх. № 99-00-6-684/12/ от 12.04.2019 г. /л.83-91 от делото/, ръководителят УО на ОПРР е информирал кмета на община Враца за получения сигнал за нередност и за становището си по него, като е приел, че сигналът за нередност е основателен, с оглед на което е стартирал процедура по реда на чл.73 ЗУСЕСИФ и е предоставил на община Враца възможност да представи възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, както и писмени доказателства. В изпратеното на община

Враца, в изпълнение на чл.73, ал.2

ЗУСЕСИФ писмо от 12.04.2019 г., административният орган подробно е описал от фактическа страна констатираните нарушения, посочил е нарушените правни норми от ЗОП, отразил е и процентния размер на финансовата корекция, която смята да наложи върху допустимите разходи по сключения договор.

В определения в писмото срок, община Враца е представила становище /л.76- 82 от делото/, в което е дала подробно своите възражения по констатираните нередности, в проведената обществена поръчка, което становище при постановяване на обжалваното решение ответникът е обсъдил, но не е приел същото за основателно.

С оспореното решение № РД-02-36-625/16.05.2019 г., с което е приключен сигнал за нередност с рег.№ 574, е определена финансова корекция на община

Враца в размер на 633 865.11 лева, представляваща 10 % от допустимите разходи по договор ВG*на стойност 5 282 209.28 лева без ДДС или 6 338 651.14 лева с ДДС, сключен с „ВМ В.

*“ ДЗЗД, гр.В., които следва да не се верифицират при обработка на последващи искания за плащане. Финансовата корекция е наложена за следните нарушения: три ограничителни критерии за подбор, с което е нарушен чл. 2, ал.2

ЗОП – ограничителни/ дискриминационни изисквания в методиката за оценка по т.1/1.1; 1.2 и 1.3/; незаконосъобразно избран изпълнител – по т.2.2 - нарушен чл.2, ал.1, т.1 ЗОП и чл.107, т.2, б“а“ от ЗОП и по т.2.4 – нарушен чл.107, т.4 във вр. с. чл.101, ал.11 ЗОП.

В решението са изложени подробни мотиви, въз основа на които е прието, че са налице констатираните пет нарушения по провеждането на обществената поръчка от страна на община Враца, както и мотиви по наложената финансова корекция. Прието е, че при провеждането на обществената поръчка възложителят община Враца е допуснал нарушения, които имат негативно влияние и които се квалифицират като „нередност“ по см. на чл.2, т.36 от Регламент/ЕС/ №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета.

При така изложената фактическа обстановка, която не се оспорва от страните, съдът приема от правна страна следното:

От приложените към преписката писмени доказателства се установява, че жалбата е депозирана в предвидения в чл.149, ал.1 АПК 14-дневен срок/ известие за доставка на л.72 от делото/. Процесното решение е подлежащ на оспорване по реда на АПК административен акт на основание чл.73, ал.4 ЗУСЕСИФ. Община Враца, като адресат на неблагоприятен за него акт, е надлежна страна. Предвид това съдът счита, че жалбата е процесуално допустима. Разгледана по същество, настоящият съдебен състав я намира за НЕОСНОВАТЕЛНА.

Съгласно изричната разпоредба на чл.168, ал.1 АПК, съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен, въз основа на представените от страните доказателства да провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл.146 АПК, като съгласно ал.2 на същия член, съдът обявява нищожността на акта, дори да липсва искане за това.

Съгласно чл.73, ал.1 ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на УО, одобрил проекта.

Ръководител на УО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира УО, или определено от него лице, като правомощия на ръководител на УО по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице, предвид разпоредбата на чл. 9, ал. 5, изр. второ и трето

ЗУСЕСИФ. Според чл. 5, ал.1, т.10 от Устройствения правилник на МРРБ, министърът организира, координира и контролира дейността на управляващия орган на Оперативна програма „Регионално развитие“ 2007-2013 г. и на

Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. Оспореният административен акт е издаден от компетентен орган – зам. министър на МРРБ и ръководител на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Региони в растеж“ /ОПРР/, в кръга на неговите правомощия, съобразно разпоредбата на чл.73, ал. 1, във връзка с чл. 69, ал.1 ЗУСЕСИФ, във връзка със заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г./л.73 от делото/, в съответната писмена форма и необходимите реквизити по чл.59, ал.2 АПК, което го прави валиден акт. Изложени са фактически и правни основания за издаване на акта, от тях може да се направи извод каква е действителната воля на административния орган. По тези съображения решението не е нищожно.

При издаването на решението не е допуснато нарушение на административнопроизводствените правила. Законодателят е регламентирал специална процедура по определяне на финансова корекция, която ответникът е спазил.

Органът е уведомил бенефициента за започналото производство по налагане на финансова корекция, осигурил му е възможност в разумен срок да представи писмени възражения относно основанието и размера на корекцията, обсъдил е депозираното възражение и е изложил мотиви защо ги приема за несъстоятелни.

По същество настоящият съдебен състав намира, че оспореното решение е мотивирано, издадено при напълно изяснена фактическа обстановка, в резултат на което е постановено в съответствие с материалния закон. Съображенията за това са следните:

В разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/

№ 1303/2013 на Европейския съюз и на Съвета е дадено легално определение за нередност: „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

С ПМС № 57 от 28.03.2017 г. е приета Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредба за посочване на нередности/.

Съгласно чл.1 от Наредбата за посочване на нередности, с нея се посочват случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия и бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреди на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл.70, ал. 1, т.

9 ЗУСЕСИФ. В чл. 2, ал. 1 от Наредбата е посочено, че нередностите по чл. 1, ал. 1, както и приложимите процентни показатели на финансовите корекции, определяни за нередности, са посочени в приложение № 1.

В т. 9 от Раздел I „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“, към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. - Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“ - за нарушенията незаконосъобразно определени критерии за възлагане;

В т. 13 от Раздел II „Оценяване на предложения“, към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. - „Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата“ - за нарушението незаконосъобразно избран изпълнител; т. 16 от Раздел II „Оценяване на предложения“, към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. - „Липса на прозрачност и/или на равно третиране по време на оценяването“ - за нарушението неравно третиране на участници.