Решение № 265 от 07.03.2022, Административен съд - Варна

Личните данни в текста са заличени.

РЕШЕНИЕ

№.........../..........2022 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД ВАРНА,

ПЕТНАДЕСЕТИ СЪСТАВ,

В публичното съдебно заседание на дванадесети януари две хиляди двадесет и втора година в състав СЪДИЯ ЕВЕЛИНА ПОПОВА

При участието на секретаря

ВЕСЕЛКА КРУМОВА като разгледа докладваното от съдията адм. дело № 1154/2021 г., за да се произнесе взе предвид следното:

Производството по делото е по реда на Дял Пети, Глава ХVІІ, Раздел VІ АПК.

Образувано по жалба на С.А.М. срещу издаденото от кмета на район „Одесос“ при община Варна в качеството на орган по изпълнението Постановление № 1/28.04.2021 г., с което е прекратено изпълнителното производство по изпълнението на негова заповед № 41/31.01.2018 г., с която е разпоредено премахването на незаконен строеж „Надстройка на два етажа над съществуваща едноетажна жилищна сграда“, изпълнен в поземлен имот с идентификатор *** по кадастралната карта на гр. Варна, с административен адрес гр. Варна, ***а. По съображения за допуснати при издаване на постановлението процесуални нарушения и нарушения на материалния закон се иска то да бъде отменено от съда и на жалбоподателката да се присъдят сторените по делото съдебни разноски.

В проведените по делото съдебни заседания жалбата се поддържа чрез пълномощника на жалбоподателката адвокат М.М. и се оспорва от ответника – кмет на район „Одесос“ – чрез пълномощника му юрисконсулт М., както и от заинтересуваното лице Н.В.Б., извършител на незаконния строеж, чрез пълномощника му адвокат С. и преупълномощения от нея адвокат Х.Г.-Д.. Ответникът и заинтересуваното лице молят съда да отхвърли жалбата като претендират и за присъждането на разноските по делото.

След като прецени, че жалбата е процесуално допустима, съдът намира следното по нейната основателност:

От събраните по делото доказателства се установява, че с издадена на основание чл. 225а ал. 1 ЗУТ заповед № 41/31.01.2018 г. кметът на район „Одесос“ при община Варна е разпоредил въз основа на предоставените му правомощия от кмета на общината съгласно заповед № 4794/25.11.2015 г. да бъде премахнат незаконен строеж „Надстройка на два етажа над съществуваща едноетажна жилищна сграда“, изпълнен в поземлен имот с идентификатор *** по кадастралната карта на гр. Варна, с административен адрес гр. Варна, ***а.

При проведения съдебен контрол по реда на чл. 215 ЗУТ оспорването срещу заповед № 41/31.03.2018 г. е отхвърлено от съда с влязло в законна сила решение № 263/18.02.2019 г. по адм. дело № 712/2018 г. на Адм. съд Варна, при което заповед № 41/31.01.2018 г. е станала годно изпълнително основание по смисъла на чл. 268 т. 1 предл. първо АПК.

В образуваното изпълнително производство длъжникът по изпълнението Н.В.Б., извършител на незаконния строеж, е подал чрез пълномощника си адвокат С. молба рег. № УСКОР20000968ОД/13.05.2020 г., с която е представил на органа по изпълнението изготвено по възлагане от длъжника конструктивно становище от инженер Петранка Маринова, при позоваване на което е поискал от административния орган да приеме, че в случая е налице хипотезата на чл. 282 ал. 1 т. 7 АПК /фактическа невъзможност за изпълнението на акта/ и на това основание да прекрати изпълнителното производство.

В приложената към молбата на длъжника по изпълнението конструктивна експертиза на инженер Петранка Маринова след обстоен анализ на фактическото състояние на сградата е дадено заключение, че надстройката на два етажа, представляваща процесния незаконен строеж по заповед № 41/31.01.2018 г., отговаря на действащите в момента нормативи за сгради и съоръжения в Република България като е препоръчано да не се събаря, тъй като по мнение на експерта това би застрашило живота и здравето на обитателите на построените на калкан с нея съседни сгради в имота с идентификатори *** и ***, както и тяхната цялост поради изтеклата експлоатационна годност на дървените им покривни конструкции. Като друг аргумент на препоръката експертът е посочил, че събарянето на двуетажната надстройка би застрашило и живота и здравето на живеещите и посещаващите сградите в съседните поземлени имоти с идентификатори *** и ***. В заключение е повторил, че събарянето на надстройката е фактически невъзможно поради трудната достъпност до нея и разположението й на калкан със стари жилищни сгради в лошо състояние на дървените покривни конструкции и обитаемите вътрешни дворове на новите жилищни сгради в съседните имоти.

На 12.08.2020 г. длъжникът по изпълнението Н.В.Б. *** чрез пълномощника си адвокат С. нова молба рег. № УСКОР20000968ОД_001ОД, с която във връзка с получената покана за доброволно изпълнение е поискал отново при позоваване на представеното конструктивно становище на инж. П.М. образуваното изпълнително производство на основание влязлата в законна сила заповед № 41/31.01.2018 г. да се прекрати поради фактическа невъзможност за изпълнение.

На 02.10.2020 г. длъжностни лица от отдел „Обществен ред и контрол“ в район „Одесос“ при община Варна са извършили в присъствието на длъжника по изпълнението проверка на място на строежа, резултатите от която са обективирали в двустранно подписан констативен протокол от същата дата. Според фактическите констатации в протокола начинът на изграждане на съществуващата сграда с процесната незаконна надстройка е свързано застрояване с други две сгради в имота като е налице и частично припокриване със сградите в съседните поземлени имоти с идентификатори *** и ***. Приели са, че поради извършеното заради надстрояването укрепване на носещите стени и колони на сградата премахването на надстройката би могло да компрометира законната част от сградата като предвид спецификата на конструктивните й връзки то би довело до нарушаване на нейната устойчивост и носимоспособност. Оттук са заключили, че премахването на надстройката не би могло да се извърши без да се наруши целостта на законния обект. Потвърдили са изводите на инж. П.М., че при премахването биха се засегнали другите две сгради в имота, за които при огледа е установено, че са стари /отпреди 70 години/, без извършен основен ремонт и с компрометирани покривни конструкции.

На 10.11.2020 г. С.А.М., съсобственик в ПИ *** и собственик на изградената в имота сграда с идентификатор ***, е подала до кмета на район „Одесос“ искане за предприемането на действия за премахването на незаконния строеж на основание влязлата в законна сила заповед № 41/31.01.2018 г.

На 23.03.2021 г. областният управител на област с административен център Варна е препратил на кмета на община Варна с писмо изх. № РД-21-9400-94(1) подадената в Областна управа жалба вх. № РД-21-9400-94/22.03.2021 г. на С.А.М., с която е поискано съдействие за изпълнението на влязлата в законна сила заповед № 41/31.01.2018 г. на кмета на район „Одесос“, предвид едногодишния период на бездействие на органа по изпълнението, считано от влизането на заповедта в сила.

След получаване на жалбата кметът на район „Одесос“ е издал обжалваното по делото Постановление № 1/28.04.2021 г., с което при позоваване на конструктивното становище на инж. П.М. и на изготвения от огледа на незаконния строеж констативен протокол от 02.10.2020 г. на длъжностните лица от отдел „Обществен ред и контрол“ в район „Одесос“ е приел, че случаят попада в хипотезата на чл. 282 ал. 1 т. 7 АПК /фактическа невъзможност за изпълнение/ и на това основание е прекратил изпълнителното производство по изпълнението на заповед № 41/31.01.2018 г.

При съдебното обжалване на акта е допусната съдебно-техническа експертиза, неоспореното от страните заключение на която изцяло потвърждава констатациите и изводите на представената в изпълнителното производство конструктивна експертиза, както и тези в изготвения констативен протокол от 02.10.2020 г.

При така събраните доказателства съдът намира следното от правна страна:

Изпълнителното производство е образувано на годно изпълнително основание по чл. 268 т. 1 АПК - влязлата в законна сила заповед № 41/31.01.2018 г. на кмета на район „Одесос“ при община Варна.

Постановление № 1/28.04.2021 г., с което това производство е прекратено, е акт на компетентен административен орган като се има предвид, че кметът на район „Одесос“ при община Варна, който е негов издател, се явява орган по изпълнението, на основание чл. 271 ал. 1 т. 1 АПК.

В постановлението за прекратяване на производството са изложени мотиви относно крайния извод на органа по изпълнението за приложимост на основанието по чл. 282 ал. 1 т. 7 АПК.

Относно нормативно разписания ред за принудителното премахване на незаконния строеж, който в заповедта за премахване е индивидуализиран като такъв от V категория, трябва да се има предвид следното:

Съгласно чл. 225а ал. 3 ЗУТ, ако заповедта за премахване не се изпълни доброволно в определения в нея срок, тя се изпълнява принудително от общината по ред, определен с наредба на общинския съвет – това е приетата от ОбС Варна Наредба за принудителното изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи или части от тях на територията на община Варна.

Съгласно чл. 4 ал. 1 от наредбата в тридневен срок от изтичане на определения в заповедта за премахване срок за доброволно изпълнение се извършва на място проверка по изпълнението от назначени по реда на чл. 223 ал. 2 от ЗУТ служители на община Варна (респективно на района), за което се съставя констативен протокол /Приложение № 1 към наредбата/, като на основание чл. 4 ал. 2 при констатирано неизпълнение на заповедта се пристъпва към действия по принудителното й изпълнение. На основание чл. 5 ал. 1 тези действия задължително се предшестват от извършено в едномесечен срок от съставянето на протокола по чл. 4 ал. 1 предварително проучване на незаконния строеж относно начина на изпълнение на премахването, срока за изпълнение и необходимите средства /по съставена количествено-стойностна сметка/. Съгласно чл.

4 ал. 1 и чл. 5 ал. 1 както проверката за доброволното изпълнение, така и проучването за принудителното изпълнение се извършват не от какви да е служители на общинската /районната/ администрация, а от упълномощени със заповед на кмета на общината /респ. на района/, длъжностни лица, назначени по реда на чл. 223, ал.

2, като в предварителното проучване относно начина на принудителното изпълнение на премахването участват и служители от ОП „Инвестиционна политика“.

Резултатите от това проучване се обективират на основание чл. 5 ал. 1 от наредбата в протокол – Приложение № 2 от нея. Регламентирането на категорията длъжностни лица, в правомощията на които е проверката за доброволното изпълнение на заповедта за премахване и предварителното проучване за принудително премахване на незаконния строеж, не е случайно, а е гаранция за компетентността им да се занимаят с предвидените в чл. 4 ал. 1 и чл. 5 ал. 1 въпроси, като се има предвид, че чл. 223 ал. 2 ЗУТ, към който двете разпоредби препращат, визира в т. 3, че конкретно във функционалните задължения на служителите за контрол по строителството в общинската, респективно в районната администрация, е включено изпълнението на заповедите за премахване на незаконни строежи. Тълкуването на чл. 5 ал. 1 от наредбата води до извод, че към момента на извършване на предварителното проучване следва вече да е определен и изпълнител, който по смисъла на даденото с пар. 4 ДР на наредбата легално дефиниране е лице, определено по реда на Закона за обществените поръчки за изпълнител на обществена поръчка, на което е възложено изпълнението на премахване на незаконен строеж. Същевременно чл. 5 ал. 2 от наредбата изрично предвижда, че при необходимост следва да се представи конструктивно становище или конструктивен проект за премахването на строежа или проект за укрепването му, подлежащи на одобрение от общинската/районната администрацията, като нуждата от такова становище или проект следва да се констатира още в протокола по чл. 4 ал. 1. При положение, че по аргумент от чл. 5 ал. 1 към момента на извършване на предварителното проучване за начина на изпълнение на премахването на незаконния строеж, срока за изпълнението и необходимите за това средства вече е избран по реда на ЗОП изпълнител за премахването, то очевидно той е лицето, което следва да представи подлежащото на одобряване от общинската администрация конструктивно становище или конструктивен проект за премахването. В случая такова конструктивно становище е представено в изпълнителното производство, но от лице, което макар и с необходимото образование /инженер-конструктор/, няма отношение към определянето на изпълнител за принудителното премахване, каквото по преписката изобщо няма данни да е било извършвано по реда на ЗОП.