Определение № 2938 от 19.11.2019, Административен съд - Варна

О П Р Е Д Е Л Е Н

И Е

№…………………… 2019 година гр.Варна

ВАРНЕНСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, ХХVІІІ състав в закрито заседание на деветнадесети ноември две хиляди и деветнадесета година, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ:ДАНИЕЛА СТАНЕВА като разгледа докладваното от съдията ч.адм.дело № 3147 по описа за

2019год., за да се произнесе, взе предвид следното:

Постъпила е жалба от „Мерджо“ ООД, ЕИК ********* гр.Варна, ул.“Драма“ № 3А, представлявано от И.Д.М. против разпореждане за предварително изпълнение на Заповед № 437-ФК/11.11.2019г. за налагане на принудителна административна мярка, издадена от Началника на отдел „Оперативни дейности“ Варна в ГД “Фискален контрол“ при ЦУ на НАП, с която е наложена принудителна административна мярка - запечатване на търговски обект: автосервиз, находящ се в гр.Варна, ул.“Места“ № 2 и забрана на достъпа до него за срок от 14 дни, на основание чл.186 ал.1 т.1 б.“а“ ЗДДС и чл.187 ал.1 ЗДДС. Жалбоподателят твърди, че разпореждането за предварително изпълнение на заповедта е незаконосъобразно, по съображения подробно изложени в жалбата; счита, че в случая не са налице предпоставките на чл.60 от АПК; твърди, че от допуснатото предварително изпълнение за дружеството ще настъпят значителни и труднопоправими вреди. Поради изложените съображения моли да бъде отменено разпореждането за допускане на предварително изпълнение. Претендира присъждане на разноски по делото.

Ответната страна не изразява становище по жалбата.

Жалбата е подадена от легитимирано лице – адресата на разпореждането за предварително изпълнение на ПАМ, в тридневния срок по чл.60, ал.4 от АПК - съгласно представената разписка Заповед № 437-ФК/11.11.2019г. е връчена на 18.11.2019г., а жалбата е подадена в ТД на НАП – Варна на 18.11.2019г., поради което е допустима и подлежи на разглеждане по реда на чл.60 ал.4 от АПК.

Разгледана по същество жалбата е основателна по следните съображения:

Със

Заповед № 437-ФК/11.11.2019г. на Началника на отдел „Оперативни дейности“ Варна в ГД „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП е наложена ПАМ – запечатване на търговски обект – автосервиз, находящ се в гр.Варна, ул.“Места“ № 2, стопанисван от оспорващия и забрана на достъпа до него за срок от 14 дни.

Основанието за налагане на процесната ПАМ е установеното при извършената проверка от органите по приходите в обекта на 06.11.2019г. неиздаване на фискален касов бон от въведено в експлоатация и работещо в обекта ФУ за извършена контролна покупка на стойност 10лв., платена в брой от орган по приходите. Органът по приходите е приел, че с посоченото по-горе деяние дружеството е осъществило състава на нарушение по чл. 25, ал. 1 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. за регистриране и отчитане на продажби в търговски обекти чрез фискални устройства, във връзка с чл. 118, ал. 1 от ЗДДС, което е основание по смисъла на чл. 186, ал. 1, т.

1, б. „а“ от ЗДДС за прилагане на ПАМ, поради което на основание чл. 186, ал. 1 от ЗДДС е постановена процесната ПАМ.

Със заповедта, на основание чл. 188 от ЗДДС, във вр. с чл.60 от АПК е разпоредено и предварително изпълнение на наложената принудителна мярка – запечатване на търговския обект за срок от 14 дни, като запечатването да се извърши в срок до два дни от датата на връчване на заповедта, като конкретния ден и час на запечатването е определен от връчителя на заповедта – 19.11.2019г. от 18ч.

Като мотиви за допускане на предварителното изпълнение е посочено предотвратяването и преустановяването на административните нарушения от същия вид, като са цитирани предпоставките по чл. 60, ал. 1 от АПК – защита на особено важни държавни интереси, съществуването на опасност изпълнението на акта да бъде осуетено или сериозно затруднено и възможността за настъпване на значителни или трудно поправими за бюджета при закъснението на изпълнението.

За да обоснове възникнала необходимост да се защитят особено важни държавни интереси, органът се позовава на преустановителния и превантивен характер на ПАМ, като сочи, че ако не бъде допуснато предварително изпълнени на ПАМ съществува възможност да се извърши ново нарушение, а опасността за фискалния ред при констатирана подобна практика, водеща до отклонение от данъчното облагане, би била непосредствена. Посочено е, че неспазването на задължението за издаване на касов бон за извършената продажба, води до негативни последици за фиска, тъй като не се отчитат приходи и по този начин се стига до отклонение на данъчното облагане. Органът по приходите се е позовал и на местоположението на обекта, значителния клиентопоток, както и на големината на обекта и неговото рабонто време.

Органите по приходите се позовават на чл. 19, ал. 2 от Конституцията на РБ, според която разпоредба следва да се създава и гарантира на всички граждани и юридически лица еднакви правни условия за стопанска дейност, като се сочи, че установените факти от търговската дейност на дружеството – извършване на продажба, без надлежното й отчитане чрез издаване на касов бон показват, че е налице засягане на важен държавен интерес и се нарушават и еднаквите правни условия, създава се предимство през субектите, отчитащи в пълен обем приходите си. Органът е приел, че създадената организация в този търговски обект няма за цел и не води до изпълнение на установените правни регламенти. Според органа необходимостта от предварително изпълнение е предопределена с оглед начина и вида на организиране на отчетността, които са довели до извършеното деяние и индиректно от степента на неговата обществена опасност, което налага предприемане на мерки за защита на фиска, като се предотврати веднага възможността за неотчитане на приходите от страна на лицето и да се коригира поведението му към спазване отчетността и начисляването на дължимите данъци върху реализираните обороти.

На второ място, като аргумент за допускане на предварителното изпълнение органът сочи възможността да бъде осуетено или сериозно затруднено изпълнението на акта.

На следващо място, като основание за допускане на предварителното изпълнение се изтъква, че от закъснение на изпълнението на ПАМ да последва значителна или трудно поправима вреда – съществено отклонение от данъчното облагане по отношение на конкретния данъчен субект, препятстване на нормалната контролна дейност на приходната администрация и невъзможност да се проследи търговския оборот в цялост.

Органът е посочил, че предварителното изпълнение на ПАМ се налага с цел да се промени установената организация в дейността на търговеца и причините, водещи до неблагоприятни последици за фиска.

Съгласно чл. 188 от ЗДДС принудителната административна мярка по чл. 186, ал. 1 от същия закон подлежи на предварително изпълнение при условията на АПК. Граматическото тълкуване на разпоредбата указва, че същата не урежда допуснато по силата на закон предварително изпълнение. Общ принцип, въведен с разпоредбата на чл. 166, ал. 1 от АПК, е, че подаването на жалба срещу административен акт спира неговото изпълнение. Поради това и нормативно уредената в чл. 60, ал. 1 от АПК възможност за административния орган да преодолее този суспензивен ефект на жалбата чрез допускане на предварително изпълнение се явява изключение от общото правила. Това означава, от една страна, реализиране на правомощието само и единствено при наличие на казуистично регламентираните в чл. 60, ал. 1 от АПК материалноправни предпоставки и от друга страна, забрана нормата да се тълкува разширително.

Съгласно чл. 60, ал. 1 от АПК предварително изпълнение на административния акт се допуска, когато това се налага, за да се осигури животът или здравето на гражданите, да се защитят особено важни държавни и обществени интереси, при опасност, че може да бъде осуетено или сериозно затруднено изпълнението на акта или от закъснението на изпълнението може да последва значителна или трудно поправима вреда, или по искане на някоя от страните - в защита на особено важен личен интерес. В разпоредбата на чл. 60, ал. 1 АПК липсват легални дефиниции на различните хипотези, поради което административният орган, допускащ предварителното изпълнение, е длъжен да направи преценка за всеки конкретен случай, за всяко едно от обстоятелствата, като в негова тежест е да установи конкретните фактически основания за разпореждане на предварително изпълнение.

Общият критерий по чл. 60, ал. 1 от АПК за допустимост на предварителното изпълнение изисква защитата на визираните ценности и интереси да е в такава пряка и непосредствена причинна зависимост от момента на изпълнение на административния акт, така че по-късното му изпълнение да създава вероятност за настъпването на значителна или трудно поправима вреда. Видно от цитираната разпоредба в нея се съдържат няколко хипотези, което означава, че административният орган, когато допуска предварително изпълнение на акта е длъжен да мотивира какво конкретно налага допускането на предварителното изпълнение, както и да подкрепи мотивите си с доказателства, за да се осигури възможност на заинтересуваните лица да реализират правото си на защита, а съдът - да прецени законосъобразността на допуснатото предварително изпълнение. Няма спор, че когато допуска предварително изпълнение на административния акт, органът има задължението да изложи обстоятелствата, които изискват да бъдат предприети незабавни действия за промяна на съществуващото до издаването на акта фактическо положение.

В настоящия случай административният орган незаконосъобразно е допуснал предварително изпълнение на акта си. Посочените от органа мотиви за разпореденото предварително изпълнение не влекат извод за наличие на предпоставките за допускането му. Визираната от органа обосновка /мотиви/ и цели на разпореденото предварително изпълнение не почиват на конкретни фактически основания, а съвпадат по принцип с целта на самата принудителна административна мярка, която е с преустановителен и превантивен характер и в този смисъл са относими към законосъобразността на наложената ПАМ и не следва да се приемат като основания за допускане на предварителното изпълнение на мярката.

Съществуването на възможност да бъде извършено ново нарушение е предпоставка за налагане на ПАМ, но не и за нейното предварително изпълнение, доколкото именно за предотвратяване на административни нарушения е наложена процесната ПАМ.

Последното напълно е относимо и към принципно посоченото от органа, че неспазването на конкретните задължения за издаване на касов бон за извършена продажба, винаги води до негативни последици за фиска, тъй като не се отчитат приходи и по този начин се стига до отклонение от данъчното облагане.

По отношение на първото посочено от органа основание за допускане на предварителното изпълнение – защита на особено важен държавен интерес.

Към преписката не са приложени доказателства, които да обосновават направения извод от органите по приходите, че са налице предпоставки за съществено накърняване на обществения интерес и фискалната политика – укриване на значителна част от продажбите от страна на оспорващия. Към административната преписка не са приложени доказателства за извършени и други нарушения от същия вид, които да обосновават поведение на проверяваното лице, което да накърнява съществено обществения и държавен интерес. Местоположението на обекта само по себе си не следва да се приема, че създава предпоставка с поведението си търговецът да накърни съществено обществения интерес и финансовата политика на държавата. С основание оспорващият настоява, че в случая не е налице изключителност на конкретните обстоятелства, която да обосновава особена важност на държавен интерес, нуждаещ се от защитата.

Предварителното изпълнение на ПАМ – запечатване на търговския обект, стопанисван от оспорващия, не следва да се приема, че в случая е надлежно избрана от органа, предвидена от закона мярка срещу укриване на приходите, както и че предварителното изпълнение на ПАМ би способствало по някакъв начин за определяне на действително реализираните доходи, което е от значение за определяне на данъчните задължения на оспорващия. От една страна, предварителното изпълнение на процесната ПАМ би довело до нереализиране въобще на приходи, въпреки наличието на невлязла в сила заповед за прилагане на ПАМ. От друга страна, недопустимо е с предварителното изпълнение на ПАМ да се цели предотвратяване възможността за неотчитане на приходите, доколкото както се посочи, това е цел на самата ПАМ, а и възможността за разкриването на неотчетени приходи и свързаните с тях данъчни задължения, по аргумент от чл. 110, ал.2 от ДОПК, следва да стане с ревизионен акт. Само предположенията на органа за евентуално бъдещо поведение на търговеца не следва да служат като основание за допускане предварителна изпълняемост на акта.