Протокол № 272 от 11.11.2021, Апелативен съд - Пловдив

ПРОТОКОЛ

№ 272 гр. Пловдив, 09.11.2021 г.

АПЕЛАТИВЕН СЪД – ПЛОВДИВ, 2-РИ НАКАЗАТЕЛЕН СЪСТАВ, в публично заседание на девети ноември през две хиляди двадесет и първа година в следния състав:

Председател: Магдалина Ст. Иванова

Членове:

Михаела Хр. Буюклиева

Велина Ем. Антонова при участието на секретаря Елеонора Хр. Крачолова и прокурора Иван Георгиев Даскалов (АП-Пловдив)

Сложи за разглеждане докладваното от Велина Ем. Антонова Въззивно наказателно дело от общ характер № 20215000600444 по описа за 2021 година.

На именното повикване в 13:30 часа се явиха:

Жалбоподателят – подсъдимият АЛ. М. М., се явява лично с адв. Е.П., редовно упълномощена от по-рано за негов защитник.

Явява се и М. АЛ. М. – син на подсъдимия, упълномощен за негов защитник от по-рано.

Подсъдимият А.М.: Живея в Д.. Бях да се лекувам в чужбина. И на почивка бях, и да се лекувам. Питахме дето правят паспортите и казаха:

„никой не ви задържа за нищо“ и аз си тръгнах натам с децата.

ПРОКУРОРЪТ: Да се даде ход на делото.

АДВ. П.: Да се даде ход на делото.

ЗАЩИТНИКЪТ М.М.: Да се даде ход на делото.

ПОДСЪДИМИЯТ А.М.: Да се даде ход на делото.

Съдът счита, че няма процесуална пречка за даване ход на делото, предвид на което

О П Р Е Д Е Л И:

ДАВА ХОД НА ДЕЛОТО.

1

ДОКЛАДВА се делото от съдията-докладчик.

На страните са разясниха правата по чл.274 и чл.275 НПК.

ПРОКУРОРЪТ: Поддържам протеста. Нямам искания за доказателства, също така и за отводи.

АДВ. П.: Нямам искания за отводи. Оспорвам протеста. Поддържам въззивната жалба.

ЗАЩИТНИКЪТ М.М.: Подкрепям това, което каза адвокат П.. Нямам отводи и нови искания.

ПОДСЪДИМИЯТ А.М.: И аз подкрепям това, което каза моят адвокат.Нямам отводи, нямам нови искания.

С оглед становището на страните и тъй като съдът намира делото за изяснено от фактическа страна,

О П Р Е Д Е Л И:

ДАВА ХОД НА СЪДЕБНИТЕ ПРЕНИЯ:

ПРОКУРОРЪТ: Уважаеми съдии, поддържам депозирания от Окръжна прокуратура - гр. П. протест, както и допълнителния такъв, като считам, че същият е основателен, а по отношение депозираната жалба, смятам, че тя е неоснователна и ще ви моля да оставите същата без уважение. В пледоарията си пред вас днес обаче ще се опитам да развия наличието на основания, на първо място, за отмяна на присъдата и връщане на делото за ново разглеждане, след което ще говоря по същество и по депозирания протест.

По отношение на първото ми становище, считам, че са налице тези основания, визирани в чл. 335 ал.2, вр. 348, ал.3, т.2 от НПК или казано ясно, считам, че мотивите са от такава категория и естество, че на практика следва да бъдат приравнени на липса на мотиви. В подкрепа на тази си теза ще изложа две становища по отношение на мотивите. Първото е по съществото на самите мотиви и второто е за тяхната стойност при определяне на наложените наказания. Считам, че тези мотиви са толкова противоречиви, че на практика страните, в това число и аз, са били лишени от възможността да разберат каква е волята на съда, което е и основание за отмяна на присъдата и връщане на делото за ново разглеждане.

В самото начало на мотивите съдът, като е започнал описанието на 2 фактическата обстановка, е посочил, че възприема за установено за това, че на инкриминираната дата, след като свидетелят К. установил незаконната сеч и отишъл и установил кой е всъщност извършителят, че подсъдимият е насочил оръжието си към него и произвел три изстрела. По-нататък в мотивите си на лист 15 тази теза е изоставена, като приетото от съда за установено е, че единият от трите изстрела е бил насочен, изстрелян в посока към К., който по това време вече се е бил скрил зад едно дърво, а за другите два изстрела твърденията в мотивите е, че те се били отправени неясно къде.

Това всъщност е основната причина съдът да приеме, че деянието по чл. 115, вр. чл. 18, ал. 1 от НК не е осъществено както от обективна, така и от субективна страна. Най-вече в тази връзка се набляга с обективното отношение на подсъдимия към извършеното деяние.

Продължавайки нататък с неяснотата в мотивите, няма как да не се спра и на начина, по който са били определени наказанията за престъплението по чл.339 ал.1 НК и по чл.235 ал.1 от НК. На практика с присъдата на подсъдимия за престъплението по чл. 339, ал. 1 от НК е наложено наказание в размер на една година лишаване от свобода. Със същата присъда за престъплението по чл. 235, ал.1 НК му е наложено наказание в размер на 1 година лишаване от свобода и съдът е записал, че на основание чл. 23, ал. 1 НК определя едно общо наказание в размер на 2 години лишаване от свобода. Вън от съмнение е, че такъв начин на определяне на наказанието съставлява нарушение на закона. По-същественото обаче е как в мотивите е описана причината, поради която се приема този вид и размера на определеното наказание. Какво е посочил съдът в тази връзка? На първо място, той е изброил смекчаващите и отегчаващите отговорността обстоятелства поотделно за двете престъпления, като би трябвало да бъде направено, като онова, което ми прави впечатление е, че по отношение на деянието по чл.339 ал.1 НК изброените отегчаващи отговорността обстоятелства са в значителна степен повече от смекчаващите такива.

Въпреки това, съдът е определил наказание при условията на чл.54 НК, като изрично е взимал становище по искането на защитата и се е позовал и мотивирал защо не са налице основанията на чл.55 от НК. Да, обаче, за това престъпление, предвиденото в закона наказание е лишаване от свобода от 2 до 8 години и няма как да бъде достигнато до налагане на наказание в размер на 1 година лишаване от свобода, без да бъде приложена разпоредбата на чл.

3

55 НК, т.е. съдът да приеме, че са налице изключително или многобройни смекчаващи отговорността обстоятелства. По същия начин, определяйки наказанието по чл. 235, ал.1 НК, изброените отегчаващи отговорността обстоятелства са значително повече от смекчаващите такива и съдът е приел, че следва да бъде наложено наказание близко до минималното, при значителен превес, както той се е изразил, на смекчаващите отговорността обстоятелства без да е ясно защо и е определил наказание от 1 година лишаване от свобода, ведно с глоба от 2000 лв.

В подкрепа на моята теза, че тази присъда е изпълнена с такива противоречия, че на практика следва да се приеме, че липсват мотиви към нея е начина, по който защитата и прокурорът от първоинстанционната прокуратура са я интерпретирали. Колегата от Окръжна прокуратура Пловдив в протеста си казва, че присъдата е правилна и законосъобразна, касаело се за фактическа грешка и може би волята е била на съда да наложи за престъплението по чл. 339 НК наказание 2 години лишаване от свобода, а и оттам да има и възможност общото наказание да бъде определено като две години лишаване от свобода.

Защита обаче твърди съвсем различно нещо - правилно е опредено наказанието и в единия, и в другия случай по 1 година лишаване от свобода за всяко от двете престъпления, но неправилно е приложена разпоредбата на чл.

23 НК и трябва общото наказание да остане в размер на 1 година лишаване от свобода. Тези факти сами по себе си са достатъчни, за да се приеме, че начинът, по който са изготвени мотивите, е лишил страните да разберат каква всъщност е волята на съда и на какво точно подсъдимият е осъден.

В случай, че не приемете това мое становище и приемете, че са налице основания за отмяна на присъдата и връщане на делото за ново разглеждане, то стичам, че депозираният протест, както казах и преди, е основателен, а жалбата следва да бъде оставена без уважение, като накратко съображенията ми в тази насока са следните: централният въпрос по отношение на престъплението по чл. 115, вр. с чл. 18 от НК, на който аз в мотивите не намерих достатъчно добро обяснение, е доколко и в каква степен следва да бъде дадена вяра на свидетелските показания на пострадалия свидетел и доколко и в каква степен следва да бъде дадена вяра на обясненията на подсъдимия - дотолкова, доколкото това са били двамата души, които са 4 присъствали по време на извършване на това деяние.

Говорейки за това в каква степен следва да бъде дадена вяра на показанията на свидетеля К., ми се струва, че съдът е преекспонирал един факт, който така или иначе е безспорно установен. Преекспониран е фактът, за разговора по телефон 112, който свидетелят е провел с оператора, съответно след това със служителя на полицията. Извън всякакво съмнение е ясно този разговор какъв е и той противоречи на твърденията на свидетеля в съдебното заседание, а именно невярно е обстоятелството, че обаждайки се на телефон 112, К. е заявил, че срещу него е било стреляно, направен е опит за убийство и т.н. Невярно е това обстоятелство. Обаче, облягайки се само и единствено на този факт и на това установено обстоятелство, съдът в една степен, значително по-голяма от нормалната, се е опитал да дискредитира поголяма част от твърденията на свидетеля К. и забележете, това са твърденията, които пък съответстват на намерените по делото веществени доказателства и на протоколите за оглед. Не е достатъчен факта, че К. невярно е твърдял пред съда какво е разговарял по тел. 112, за да се направи извода, че трите изстрела, за които той твърди, че са били насочени срещу него, всъщност не са били насочени срещу него. Това е една такава идея за обратно доказване, която обаче няма лошо да бъде приета, но тя трябваше да съответства на другите събрани по делото доказателства. А какви са те?

Намерени са 3 гилзи, там където пострадалият обяснява, че се е случила стрелбата. Намерен е един проектил в дървото, зад което пострадалият твърди, че е бил скрит и по-нататъшното развитие на ситуацията пак ни води на извода, че този свидетел е достоверен. Самият той заявява, че е имало стрелба от 50 метра на това място, до която се е стигнало, след като той е гонил, настигнал и спънал подсъдимия. Обяснява защо се е случила тази стрелба, обяснява с какво оръжие е била стрелбата. На това място са намерени 3 гилзи - точно от такова оръжие, за което той твърди. Това са все факти и обстоятелства, които сочат на извод, обратен на извода на съда, а именно, че всъщност достоверният източник в случая, с изключение на онова, което ви казах преди малко, достоверният извод в случая са показанията на пострадалия свидетел. По отношение обясненията на подсъдимия, които са били прочетени в съдебно заседание, тъй като пред съда той е отказал да дава обяснения, е видно пък обратното. Няма нито едно обективно доказателство, от което да може да се направи извод, че преди той да стреля, изстрели с 5 газовия пистолет са били произведени от страна на К.. Ако имаше такова, трябваше да се намерят гилзи там- на мястото, където той е стрелял. Гилзите са 50 метра по-надолу и обяснението за тях е достоверно и идва пак от свидетеля.

Пълно противоречие между събраните веществени доказателства представлява твърдението от страна на подсъдимия, че той е стрелял 3 пъти във въздуха. Ами, ако е стрелял 3 пъти във въздуха, как единият от проектилите се оказа в дървото, зад което К. е бил скрит и други, и други такива изявления, които водят до един-единствен извод – вяра трябва да бъде дадена в основни линии на показанията на пострадалия свидетел, а на обясненията на подсъдимия М. не следва да бъде давана вяра и те да бъдат приети като защитна позиция.

Предвид на това, което ви казах дотук, считам, че неправилно още на лист 4 съдът е посочил в мотивите си, че фактическата обстановка е приета въз основа на: първо, обясненията на подсъдимия, второ, показанията на свидетеля, частично. То даже и не отговаря на онова, което после е прието като фактическа обстановка, защото тази фактическа обстановка е приета според мен въз основа на показанията на свидетеля - частично, въз основа на едни обстоятелства и донякъде върху обясненията на подсъдимия с много, много изключения. Всъщност тази фактическа обстановка, която е описал съдът, е много по-близка до твърденията на К. и разликата, както стана въпрос по-горе с тези обяснения, се касае само и единствено до проведения разговор по телефон 112.

Няколко думи само от правна страна какво смятам, че следва да бъде прието, с което ще се ориентирам към приключване. Приемайки една неправилна фактическа обстановка, съдът е достигнал естествено до неправилен извод за липса на вина по чл. 115, вр. чл.118 НК. Дотук се мотивирах защо следва да бъде дадена вяра на показанията на свидетеля К. и ако това бе сторено в необходимия обем, с изключение на едно-единствено обстоятелство, нямаше как да не бъде стигнато до извода за това, че подсъдимият М. е осъществил от обективна и субективна страна състава на престъпление по чл. 115, вр. чл. 18 ал.1 от НК. Когато става дума за това престъпление, на всички ни е известно, че основните спорове са в наличието или не на субективната страна. Сега, пак на всички ни е известно, че при 6 липса на други данни, за субективната страна може да бъде съдено само от обективни признаци. Обективните признаци в случая според мен са категорично в подкрепа на тезата, че у подсъдимия е бил налице умисъл за извършване на убийство. Ще си позволя много кратичко да маркирам само защо смятам това. На първо място, изстрелите са били от изключително късо разстояние - 4-5 метра, за което свидетелства както пострадалият, а в тази връзка е и заключението на назначените по делото експертизи. Освен това, изстрелите са били повече от един. Пита се в задачата, ако той не е имал намерение да го поразява по някакъв начин, защо са му били другите изстрели. Един изстрел според мен от пистолет е абсолютно достатъчен, който и да е да бъде респектиран от наличието на това оръжие и да прекрати действията, които в случая са били неизгодни за подсъдимия. Вярно е, че намереният проектил е на височина около 60 см от началото на стъблото, тоест от земната повърхност, но това не изключва възможността другите изстрели да са били отправени все в тази посока, което аз смятам, че следва да бъде прието за установено, да са могли да поразят по някакъв начин тялото или други жизненоважни органи на пострадалия. Някъде в мотивите съдът беше цитирал една практика, която според мен е неприложима в настоящия казус, която на кратичко гласи, че ако изстрелът (очевидно в онзи казус става въпрос за един изстрел) е бил насочен в крайниците, а не в тялото или в главата, може да се приеме, че не е налице опит за убийство, а може би довършена някаква телесна повреда. Но в тази връзка много са интересни съжденията в теорията, свързани с така наречения „пряк алтернативен умисъл“, който простичко казано, означава следното: стреляйки по посока на човек, извършителят се съгласява с всичко онова, което може да се случи. В единия случай може да нанесе телесна повреда, в другия случай - да се стигне до убийство. Въпросът е, че средството, с което е извършено, е абсолютно годно. Разстоянието, както казах, е толкова близко, че не е необходимо да има никакво прицелване, а просто насочване на оръжието в една посока и изстрелите са повече от един, което няма как да не говори за това какво е било желанието на подсъдимия.