Решение № 2325 от 07.12.2017, Софийски градски съд

Р Е Ш Е Н И Е

Номер ……/……………..

Година 2017 гр. София

В И М Е Т О

Н А Н А Р О Д А

СОФИЙСКИЯТ ГРАДСКИ СЪД, Търговско отделение, VІ-13 състав на осми ноември

Година 2017 в публичното заседание в следния състав:

СЪДИЯ: Владимир

Вълков секретаря Весела

Станчева като разгледа докладваното от съдията търговско дело № 1464 по описа за 2015 година, ЗА ДА СЕ ПРОИЗНЕСЕ, ВЗЕ ПРЕДВИД СЛЕДНОТО::

Предмет на разглеждане е иск, предявен при условията на чл. 124 ал. 1 предл. трето ГПК.

Ищецът Община К.твърди да е бенефициер по изпълнен договор, финансиран от Оперативна програма „О.С. *****“. Сочи, че далеч след проведена процедура по обществена поръчка за избор на изпълнител и вече приключен договор ответникът М.на О.С.и В.в качеството си на управляващ орган на ОП „О.С.“, го уведомил за наложена му финансова корекция в размер на 25 % от изплатената сума, възлизаща на 169 350,00 лв. Излага довод, че без да се позовава на договора и закона ответникът еднолично намалил договорената сума въпреки липсата на констатирана нередност при предходно извършените проверки. Твърди се, че процедурата по обществената поръчка е проведена изцяло по реда на Закона за обществените поръчки и преди влизане на промените в сила. Иска се да бъде признато за установено, че ищецът не дължи претендираната финансова корекция.

В отговор по исковата молба от името на М.на О.С.и В.се признава, че договорът е сключен като се твърди да е наложена финансова корекция при условията на чл. 65 т. 10 във връзка с чл. 69 от общите условия. Като повод за наложената корекция се сочи указание, дадено от Европейската комисия ARES (2013) 3574478/27.11.2013 г. за предприемане на корективни действия и налагане на подходящи финансови корекции за всички установени нередности съобразно Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да се налагат спрямо разходите, съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд, при неспазване на правилата относно обществените поръчки. Твърди се, че в утвърдената от ищеца методика едни и същи критерии са отчетени както при проверка на документите (административния чекинг), така и при оценката на предложението. Застъпва се теза, че с този подход са ограничени потенциалните участници в процедурата, което нарушение е посочено в чл. 65 т. 9 от общите условия на договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, съответно дават предимство на един от участниците в процедурата. Твърди се даденото указание да определя и ставката за финансова корекция от 25 % при все, че в рамките на предходно осъществените проверки тези нарушения не са били констатирани. Твърди се размерът на санкцията да е определен в съответствие с т. 6 от Насоките.

Ищецът не изпраща представител в съдебното заседание при провеждане на устните състезания, а процесуалният му представител – адв. Ч., писмено заявява, че поддържа предявения иск, претендира разноски като е представен и списък.

Процесуалният представител на ответника – служител с юридическо образование Т., оспорва иска.

Претендира юрисконсултско възнаграждение. Навежда доводи в писмени бележки.

Застъпва теза, че управляващият орган носи отговорност за управлението и изпълнението на оперативната програма при спаване принципа за добро финансово управление. С оглед изисканата последваща проверка за незаконосъобразно смесване на критериите за подбор и критериите за възлагане на обществената поръчка е извършен одит от Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз“дава обвързващи управляващия орган предписания, а именно – да изпълни поетите ангажименти за корективни действия относно индивидуалните грешки като докаже изпълнението по индивидуалните финансови корекции. При тези условия на ответника е наложена финансова корекция. Твърди се, че в резултат на допуснатото нарушение се стига до възпрепятстване на по-благоприятни ценови предложения за възложителя, провокиращо неефективно разходване от бенефициера на предоставените средства за финансиране на проведената обществена поръчка.

Като обсъди доВ.на страните и въз основа на събраните по делото доказателства, преценени при условията на чл. 235 ГПК, от фактическа страна съдът намира следното:

По делото не се спори, че процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Избор на консултант по проект „Техническа помощ за подготовка на инвестиционни проекти за изграждане на инфраструктура за третиране на отпадъците в Община Котел“ е открита с Решение № РД-09-598 от 13.11.2008 г. и е проведена по реда на Закона за обществените поръчки в редакцията, действала до 01.01.2009 г.

По делото не се спори, а и от доказателствата по делото се установява писмено изразено съгласие на 29.12.2008 г., че ответникът – Договарящ орган според указанието в договора предоставя на ищеца – Бенефициент по смисъла на договора, чрез оперативна програма „О.С. ***** г., съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейската общност, безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект:

„Техническа помощ за подготовка на инвестиционни проекти за изграждане на инфраструктура за третиране на отпадъците в община Котел“. Посочено е, че възстановяване на суми по регистрирани нередности и други неправомерно изплатени средства се извършва по реда, предвиден в Общите и/или Специалните условия.

Съгласно чл. 37 ял. 2 от Общите условия към договора ищецът е поел задължение да извършва включените в проекта дейности в съответствие с принципите за добро финансово управление, а с клаузата на чл. 50 от Общите условия е обвързан да спазва всички задължения, произтичащи от Договора за безвъзмездна финансова помощ, Общите и Специалните условия както и законодателството, касаещо възлагането на обществени поръчки.

Според чл. 10 от Специалните условия в съдържанието им към безспорната дата на сключения договор с изпълнител при условията на обществена поръчка, ищецът се е задължил да предоставя на Междинното звено – Дирекция „Фондове на ЕС за О.С.“ съгласно договора цялата документация за възлагане на обществени поръчки, чрез които се изпълнява проектът включително показателите за оценка, относителната им тежест и методиката за определяне на комплексната оценка на офертата, когато критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта. Документацията следва да бъде предоставена преди изпращане на обявлението за обществена поръчка до Агенцията за обществени поръчки или преди изпращане на поканата за участие, а когато приложима е Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки – в преди изпращане на поканата за участие до кандидатите или преди сключването на договора Съгласно чл. 81 ал. 1 от Общите условия, към която клауза изрично препраща чл. 10, тази процедура обезпечава предписан контрол за законосъобразността на процедурата и спазване на принципите на Закона за обществените поръчки. Посочено е, че когато процедурите са проведени преди договора, съответно преди влизане в сила на допълнителното споразумение от 15.07.2010 г., спазването на принципите, установени от Закона за обществените поръчки се декларира преди откриване на процедурата.

Документацията се представя и при заявено искане за възстановяване на разходи, извършени във връзка с изпълнението на сключените след обществена поръчка договори.

Съгласно чл. 58 т. 1 от Общите условия ищецът има право да получи безвъзмездна финансова помощ до размера на сертифицираните разходи и да получава от ответника информация относно изискванията, отнасящи се до предоставянето на безвъзмездна финансова помощ чрез оперативната програма, за което клаузата на чл. 62 т. 3 от Общите условия изрично задължава Договарящия орган. Според чл. 63 т. 9 от Общите условия Договарящият орган има право да извършва финансови корекции на базата на собствени констатации и/или при препоръка от страна на Одитиращия орган или по искане на Европейската комисия. Съгласно чл. 66 ал. 5 от Общите условия ако след приключване на проекта в случай на препоръка на Одитиращия орган и/или на база констатации на Договарящия орган бъдат поискани финансови корекции, Бенефициентът се задължава да възстанови на Договарящия орган посочената сума в указания размер и срок. Задължение за възстановяване на поискана сума при аналогични предпоставки е поето когато финансовата корекция е поискана от Европейската комисия. Клаузата на чл. 87 ал. 5 от Общите условия предвижда, че при становище на Междинното звено за незаконосъобразно проведена обществена поръчка Договарящият орган има право да откаже да възстанови на Бенефициента извършените разходи за съответната обществена поръчка до този момент, както и всяко последващо финансиране на разходи по тази поръчка. С клаузата на чл. 111 ал. 1 от Общите условия понятието „нередност“ по смисъла на договора е дефинирано като всяко нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, който има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като отчете неоправдан разход в общия бюджет.

Ищецът е поел ангажимент да създаде организация за разкриване, отчитане, докладване на нередности по проекта и да предприеме последващи действия, а според чл. 121 от Общите условия и да възстанови всички неправомерно изплатени суми, заедно с дължимите лихви.

С допълнително споразумение страните са договорили, че при установени нередности в процедури за възлагане на обществени поръчки ответникът има право да налага на ищеца финансови корекции и съответно да не възстановява разходите по проведената обществена поръчка в размер на финансовата корекция. Посочено е, ч е право да извършва финансова корекция ответникът има и при дадена препоръка от страна на Одитиращия орган или по искане на Европейската комисия, а размерът се определя съобразно насоките, приложени към споразумението. Според приложените и неоспорени в процеса с оглед тяхното съдържание насоки, когато договор е възложен като се прилагат неправомерни критерии за възлагане на договор в това число и използване на критерий за подбор при възлагането на договора, препоръчителната корекция е 25 % от стойността на договора като сумата може да бъде намалена до 10 % или 5 % в зависимост от сериозността.

С писмо Ares (2013) 3652716 на

Генерална дирекция „Регионална и селищна политика“ е съобщено за установени съществени недостатъци във функционирането на системата за управление и контрол на Програмата по смисъла на 91, параграф 1, буква а) от Регламент (ЕО) № 1083/2006. Установено е, че не всички нередности при обществените поръчки са били посочени от одитиращия орган в неговите кратки доклади съответно предложените финансови корекции не са били достатъчни. Установена е необходимост за подобрение в работата на одитиращия орган. Посочено е, че при одита от страна на службите на Комисията са установени нередности по отношение на обществените поръчки във връзка с които са необходими финансови корекции за всяка от одитираните операции сред които и неправилно определен процент на финансова корекция, използван от одитиращия орган (по 2 договора) във връзка с неправомерни критерии за подбор и възлагане на поръчката с възпиращ ефект (напр. смесване на критериите за подбор и критериите за възлагане). Посочено е, че Управляващият орган не е открил никоя от констатираните нередности при извършени от него проверки на управлението. Дадени са предписания Управляващият орган да извърши повторно проверките си на управлението в областта на обществените поръчки или за всички поръчки, чиято стойност надхвърля праговете по директивите на ЕС за обществените поръчки или за представителна извадка от поръчките, по които са извършени разходите, декларирани пред Комисията за всички години от 2010 до 2013 включително. Ако поръчките се проверяват чрез извадка, корекциите следва да бъдат екстраполирани за поръчките, което не са попаднали в извадката. В обхвата на предписаните проверки е включено и незаконосъобразно смесване на критериите за подбор и критериите за възлагане на обществени поръчки. Дадено е предписание към Одитиращия орган да удостовери адекватността на повторните проверки както и да даде подробни сведения за наложените вследствие на тези проверки корекции и отражението им върху отчетените по-рано проценти на грешките за съответните години. Посочено е, че управляващият орган и одитиращият орган следва да налагат подходящи финансови корекции за всички установени нередности като се съобразяват с Насоките за определяне на финансовите корекции, които трябва да се прилагат спрямо разходите, съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд при неспазване на правилата относно обществените поръчки. Конкретизирано е, че финансови корекции с фиксиран размер следва да бъдат налагани за всички поръчки, при които критериите за подбор и/или критериите за възлагане оказват възпиращ ефект върху потенциалните участници в процедурата за възлагане в т.ч. в случаите, когато незаконосъобразният критерий за подбор/възлагане не е изрично забранен от българското законодателство. Указано е, че срокът за извършване на бъдещите плащания, заявени по Програмата, ще бъде прекъснат със същите мотиви, докато Комисията не се увери, че властите са предприели предписаните корективни мерки.