Решение № 298 от 03.12.2020, Апелативен съд - София

РЕШЕНИЕ

№ 298 гр. София , 02.12.2020 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 1-ВИ НАКАЗАТЕЛЕН в публично заседание на осми октомври, през две хиляди и двадесета година в следния състав:

Председател:

Членове:

Прокурор:

Снежана Душкова

Иван Стойчев

Карамфила Тодорова

Димитър Симеонов Стоянов (АП-София) като разгледа докладваното от Карамфила Тодорова Наказателно дело за възобновяване № 20201000600787 по описа за 2020 година

Производството е по реда на глава 33 НПК.

Образувано е по искане на адв. Г. У. като защитник на осъдената М. В. Д. за възобновяване на нохд № 105/2019 на РС Ботевград и внохд № 621/2019 на Окръжен съд София, за отмяна на постановените по тях присъда и решение, оправдаване на осъдената, алтернативно - връщане на делото за ново разглеждане. Защитникът релевира касационните основания на чл. 348, ал. 1, т. 2 и т. 1 НПК – допуснати от съдилищата нарушения на материалния и процесуален закон. Навежда доводи за неправилно приложение на Наредба № 1/2017 за реда за установяване концентрацията на алкохол в кръвта и/или употребата на наркотични вещества или техни аналози /загл. изм. ДВ бр. 81/2018/, /наричана за краткост Наредбата/ както и за пренебрегване от въззивния съд на писмени доказателства и на аргументи на въззивната жалба, че осъдената не е била водач на МПС и че надлежният ред на Наредба № 1/2017 не бил спазен.

В съдебно заседание защитникът поддържа искането. Акцентира, че няма друг ред, по който да се приеме концентрация на алкохол в кръвта от предвидения в цитираната наредба. Счита, че разпоредбите на чл. 15, ал. 6 и 7 от Наредбата не са приложими. Решаващите съдилища неправилно приели, че надлежният ред за установяване на концентрацията на алкохол в кръвта бил този по чл. 6, ал. 3 от Наредбата.

1

Осъдената в лична защита се присъединява към защитника си.

Представителят на САП счита, че липсват основания за възобновяване на делото.

Осъдената в право на последна дума заявява, че желае делото да се възобнови.

Софийски апелативен съд, като съобрази материалите по делото и доводите на страните прие следното:

Искането е подадено в срок, от легитимирано лице и срещу акт подлежащ на разглеждане по реда на глава 33 НПК, поради което е допустимо за разглеждане.

По същество е основателно по част от съображенията – тези за нарушаване на материалния закон.

С присъда № 20 от 27.06.2019г. Ботевградският районен съд, Наказателна колегия, първи съдебен състав, по нохд № 105/2019, признал подс. М. Д. за виновна в това, че на 12.08.2018г. в гр. Б., на ул. „***“ в района на Църквата „Св. Възнесение Господне“ с посока към кръстовището с ул. „Стамен Панчев“ управлявала МПС – лек автомобил марка „Тойота“ , модел РАВ 4, с рег. № *** с концентрация на алкохол в кръвта си над 1,2 на хиляда – 1,9 на хиляда, установено по надлежния ред с техническо средство – Алкотест Дрегер 7510, с фабричен номер – ARDM 0177, по чл. 6, ал. 3 от Наредба № 1/2017 за реда за установяване употребата на алкохол и/или наркотични вещества или техни аналози от водачите на МПС, издадена от министъра на здравеопазването, министъра на вътрешните работи и министъра на правосъдието, в сила от 29.09.2017 - престъпление по чл. 343б, ал. 1 НК.

На основание чл. 54 НК съдът наложил на подс. М. Д. наказание „лишаване от свобода“ за срок от една година, чието изпълнение на основание чл. 66, ал 1 НК отложил за срок от три години.

Наложил и наказание „глоба“ в размер на 200 лв.

На основание чл. 343г, вр. чл. 37, ал. 1, т. 7 НК лишил подс. Д. от право да управлява МПС за срок от една година.

С решение от 13.01.2020г. Софийски окръжен съд, трети въззивен състав, по внохд № 621/2019 потвърдил присъдата изцяло.

По оплакванията за нарушение на процесуален закон:

Макар заели втората част на искането, тези оплаквания следва да се разгледат на първо място, доколкото предпоставят въпроса за правилното приложение на материалния закон. Проверката на настоящия съд разкрива неоснователност на възраженията.

2

На първо място, защитникът релевира оплаквания от отказ на въззивния съд да уважи доказателствени искания направени с жалбата.

Поначало съображения от доказателствено естество нямат отношение към процесуалната законосъобразност на присъдата/решението, освен ако не са довели до неправилно формиране на вътрешното убеждение на съда поради дефицити на разследването - когато то не е пълно, когато почива на негодни доказателствени средства, или съдът е изопачил действителното съдържание на доказателствените източници.

Доказателствените искания на защитника са били оформени като алтернативни и само ако държавното обвинение твърди обратното, тъй като не е било спорно за защитата, че подсъдимата Д. не е изследвана по друг начин освен чрез техническото средство.

Съгласно обвинителните факти, а и тези приети от съдилищата, подсъдимата след като била проверена с техническо средство „Алкотест Дрегер“, отчело 1,9 на хиляда концентрация на алкохол в кръвта, не е била водена в медицинско заведение за химическо изследване на концентрацията на алкохол в кръвта чрез кръвна проба нито е била изследвана в структура на МВР с доказателствен анализатор. На подсъдимата само бил съставен акт за административно нарушение и съставен талон за изследване по чл. 6, ал. 1 от Наредба № 1/2017, в който собственоръчно била вписала, че приема показанията на техническото средство.

Така описания ред прокурорът е приел и за надлежен в случая, като се е позовал на нормата на чл. 6, ал. 3 от Наредбата, че установяване с доказателствен анализатор и химическо изследване не се извършва, когато лицето приема показанията на техническото средство. На лицето в тези случаи не се и връчва талон за изследване. До тези факти прокурорът е свел своите твърдения относно провеждани спрямо подсъдимата изследвания. Настъпване на факти различни от тези не заявява.

Окръжният съд е оставил без уважение искане на защитника за събиране на писмено доказателство - справка от ЦСМП – гр. Б. относно медицинско изследване на подсъдимата, но е уважил искането относно евентуално изследване с доказателствен анализатор. Впоследствие съдът е ревизирал определението си за допускане на това доказателство, като приел, че по този въпрос са събрани достатъчно доказателства и било вън от съмнение, че за проверка на концентрацията на алкохол в кръвта на подсъдимата Д. доказателствен анализатор не бил използван, поради което и отменил определението за изискване на съответен писмен отговор от началника на РУ Ботевград.

С отказа на окръжния съд да събира доказателства по факти, отрицателни по своя характер, т.е. такива, които прокурорът не е заявявал да са настъпвали и не се позовава на такива, не е допуснато нарушение на правото на защита на подсъдимата, нито делото е решено при доказателствен дефицит.

3

Също така, доколкото се касае за строго предвиден ред на Наредбата за установяване на концентрация на алкохол в кръвта, само позитивните факти, тези които са имали материално изражение като част от фактическия състав на този ред, биха имали значение за предмета на делото. Отрицателните факти - че не са провеждани и други изследвания, хипотетични, макар и предвидени в Наредбата, в този случай не попадат в стриктния предмет на доказване, или най-малкото такова доказване не се явява необходимо.

Съдилищата не са допуснали съществени процесуални нарушения и поради това, че по факта за следвания ред за установяване на концентрация на алкохол в кръвта и как точно подсъдимата е била подложена на изследване /в случая – само с техническо средство „Алкотест Дрегер“/, са събрали свидетелски показания, установили са, че проверката е спряла до използването на техническото средство, въпросът за установяване на употребата на алкохол и концентрацията му с това е бил изчерпан и нови доказателства - чрез специални писмени запитвания до съответните компетентни органи за ненастъпването на факти обратни на установените, т.е. за доказване на обратното на позитивно доказаното, при ясно и безспорно установена фактическа обстановка, от която е видно, че такива факти не са настъпвали, не се е явявало необходимо.

С определение в съдебно заседание окръжният съд е назначил нарочна комплексна съдебно-медицинска и химична експертиза, която да даде заключение за концентрацията на алкохол в кръвта на подсъдимата М. Д. съобразно отчетените показания на апарата „Алкотест Дрегер“ и възможната допустима грешка и отклонение на концентрацията в издишания въздух.

От мотивите на решението на окръжния съд става ясна причината да назначи експертизата, а именно - че редът за установяване на концентрацията на алкохол в кръвта на подс. Д. не бил спазен, поради което и съдът се е ориентирал към паралелно и автономно доказване. А редът на Наредбата не бил спазен, защото не било достатъчно подсъдимата само да се съгласи с резултатите на техническото средство, като това съгласие дори е и ирелевантно, а е било необходимо да бъде отведена до медицинско заведение за химическо изследване на кръвта – хипотеза на чл. 7, ал.1 от Наредба № 1/2017.

Експертизата е обосновала, че апаратите „Алкотест Дрегер“, притежавали измервателен обхват за алкохолна концентрация в кръвта от 0 до 6 промила. Като се отчетял фактът, че според указанието за работа с „Алкотест Дрегер 7510“ грешката /отклонението/ било 2 процента от измерената стойност, в конкретния случай концентрацията на алкохол в кръвта била 1,9 - 2,9 промила, т.е. 1,9 +- 0,06 промила.

При това изчисление стойностите на алкохол в кръвта по време на проверката на лицето можели да варират от 1,84 на хиляда като минимална стойност до 1,96 на хиляда като максимална стойност.

Окръжният съд чрез експертизата е пристъпил към своеобразно заместително установяване на концентрацията на алкохол в кръвта. Приел е в решението, че към 4 целта на Наредбата /за установяване на концентрацията на алкохол в кръвта/ бил насочен и наказателният процес с оглед основното начало за установяване на обективната истина и нормата на чл. 14, ал. 2 НПК, че никое от доказателствата или средствата за установяване на обективната истина не би могло да се ползва с предварително определена сила.

На практика експертизата нито е била назначена, нито реално е проведена като собствено изследване различно от това, което апаратът „Алкотест Дрегер“ е показал, а такова изследване е и обективно невъзможно. Новото, което експертизата е показала и различно от това, което се е знаело вече от показанията на апарата „Алкотест Дрегер“, е била само степента на фабрично заложеното техническо отклонение на този апарат, респективно – вариациите на величините в измерената концентрация.

Правилно окръжният съд е отбелязал в решението си, че в НПК няма забрани или правила за доказването на факти само по определен ред или само със строго предвидени способи и средства. Съдът е свободен на общо основание да събира всички предвидени в НПК доказателства и доказателствени средства в изпълнение на задачата да разкрие обективната истина. Това поначало е така.

Окръжният съд обаче е допуснал смесване на два съвсем различни въпроса.

Първият - по отношение на свободата на способите и средствата на доказване в наказателния процес, при която съдът не е ограничен от доказателствени зависимости и формалистични правила за отнапред установена сила на доказателствени източници и вторият - въпросът за „надлежния ред“ по смисъла на чл. 343б, ал.1 НК, като елемент от обективната страна на подлежащия на доказване фактически състав на престъплението – а именно това дали е бил спазен съответният „надлежен ред“ предвиден в закона – Наредба № 1/2017, като единствен, по който се установява годно и законосъобразно една специфична величина - концентрацията на алкохол в кръвта на водач на МПС.

Окръжният съд е показал неправилно разбиране на закона, тъй като концентрацията на алкохол в кръвта се установява единствено по „надлежен ред“ – по реда съответната специална Наредба, не и на НПК.

Още повече, че назначената от него експертиза дори и не установява концентрация на алкохол в кръвта, а само описва техническите свойства на апарата „Алкотест Дрегер“, цитира неговите показания и показва вариации според процента техническо отклонение. Това вероятно обяснява и защо окръжният съд изобщо не е обсъдил значението на експертизата като конкретно доказване, нито е съобразявал съдържанието й.