Акт от 16.12.2019, Административен съд - Хасково

Р Е Ш Е Н И Е

№955 гр. Хасково, 16.12.2019г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АДМИНИСТРАТИВЕН

СЪД ХАСКОВО, в публично заседание на петнадесети ноември, през две хиляди и деветнадесета година в състав :

СЪДИЯ: ПЕНКА КОСТОВА при секретаря Гергана Мазгалова и в присъствието на прокурора като разгледа докладваното от съдия Костова административно дело №1106/2019г. и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.46 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ).

Делото е образувано по жалба на С.С., роден на ***г. в гр. Б., А., адрес СДВНЧ – Любимец, бул. „О.“ №.., срещу Заповед №4537ПАМ-101/01.09.2019г. на Началник на Гранично полицейско управление (ГПУ) - Ново село, с която му е наложена принудителна административна мярка „Връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна“.

Жалбоподателят счита заповедта за незаконосъобразна, поради издаването ѝ при съществени нарушения на административно производствените правила, в противоречие с материалния закон и в несъответствие с целта на закона. Сочи, че оспореният акт е издаден при неизяснена фактическа обстановка, както и при липса на законовите предпоставки за неговото издаване, в нарушение на предписаната от закона процедура, като в същия не се съдържали и изискуемите по закон реквизити и съдържание. По този начин органът затруднявал защитата му и избягвал какъвто и да е съдебен контрол относно законосъобразността и целесъобразността на обжалвания акт.

По изложените съображения се иска от съда да отмени оспорената заповед.

В съдебно заседание жалбата се поддържа от оспорващия чрез процесуален представител. Моли се в случай, че се отмени оспорената заповед, да се присъдят разноските, които са направени в производството, като се осъди ответната страна да заплати адвокатски хонорар по чл.38, ал.2 от ЗА.

Ответникът – Началник на ГПУ – Ново село, не се явява и не изпраща представител. Не ангажира становище по делото.

Съдът, след като обсъди събраните по делото доказателства във връзка с доводите на страните, приема за установено от фактическа страна следното:

На 01.09.2019г., Началник на ГОИД ГПУ

– Ново село – ст. инсп. Г.К., отправил Предложение с рег. № 4537р-11864 до Началник на ГПУ – Ново село към Регионална Дирекция „Гранична полиция“ (РДГП) – Смолян, за налагане на ПАМ – „Връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна“ и за издаване на заповед за принудително настаняване в СДВНЧ при Дирекция „Миграция“ – МВР по отношение на чужди граждани, сред които и жалбоподателя.

С атакуваната в настоящото производство Заповед №4537ПАМ-101/01.09.2019г. на Началник на ГПУ – Ново село, на С.С. – гражданин на А., е наложена принудителна административна мярка (ПАМ) „Връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна“. Заповедта е била връчена на адресата си на 01.09.2019г. чрез преводач, а със Заповед №4537ОЧ-86/01.09.2019г. на Началник на ГПУ – Ново село е разпоредено и принудителното настаняване на С.С. в СДВНЧ към Дирекция „Миграция“ – МВР за срок до отпадане на пречките за изпълнение на ПАМ и организиране извеждането му от Р. България, но за не повече от шест месеца от датата на издаване на заповедта.

Жалбата срещу Заповед №4537ПАМ-101/01.09.2019г. на Началник на ГПУ – Ново село е подадена пред съда (депозирана по поща на 16.09.2019г.) и заведена с вх. № 5725 от 18.09.2019г. при Административен съд - Хасково.

При така установената фактическа обстановка съдът прави следните изводи:

Жалбата е подадена в законоустановения срок от лице с правен интерес срещу годен за обжалване административен акт, поради което е допустима.

Разгледана по същество е неоснователна.

Съдът намира, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, разполагащ с материална и териториална компетентност за издаването му .

Заповедта е обективирана в писмена форма и съдържа фактически и правни основания, мотивирали издаването ѝ.

От правна страна заповедта е основана на чл.41, т.1 от ЗЧРБ. От фактическа страна в същата е посочено, че се издава във връзка с обстоятелството, че на 31.08.2019г. в 22:00 часа в района на с. С. р. в общ. С. е задържан за незаконно преминаване на държавната граница от Р.Гърция за Р.България, извършено по-рано на 29.08.2019г. в района около 366 гранична пирамида, (сектор „С“ от българо-гръцката граница) чужденеца С.С. /S. S.i/ /мъж/ род. на ***г. в А., гражданин на А. – без документи за самоличност, по данни, предоставени от лицето, който не може да удостовери влизането си в страната по законоустановения ред. Мотиви за издаване на оспорената заповед се съдържат и в Предложение с рег. № 4537р-11864, което е допустим начин за мотивиране, съобразно ТР №16/1975г. на ОСГК на ВС. С така изложените фактически обстоятелства, административният орган е посочил необходимостта от прилагане на ПАМ по чл.39а, ал.1, т.2 от ЗЧРБ на основанията, визирани в чл.41, т.1 от ЗЧРБ.

Обстоятелството, че в заповедта си органът е изписал пълното наименование на предвидената в чл.39а, ал.1, т.2 от ЗЧРБ принудителна административна мярка, като не е цитирал в коя точно държава жалбоподателят ще бъде върнат, не води до незаконосъобразност на обжалваната заповед и в тази насока е актуалната практика на касационната инстанция, изразена в Решение №16050 от 26.11.2019г. на ВАС по адм. д. №4804/2019г., VII о., Решение №2246 от 18.02.2019г. на ВАС по адм. д. №8369/2018г., VII о. и др. Несъмнено от съдържанието на оспорения акт се установява волята да наложи ПАМ- „Връщане“ на чужденеца, тъй като същият не може да удостовери влизането си в страната по законоустановения ред.

Следователно волята на органа е достатъчно разбираема и определяема. Изпълнението на заповедта съответно е фаза, следваща оспорването и прилагаща се след влизането в сила на административния акт, съгласно правилата на раздел V от АПК.

В коя точно страна, измежду трите представени от закона възможности, чуждият гражданин ще бъде върнат, следователно е въпрос на изпълнение на заповедта, която е предоставена на преценката на органа и при съобразяване с обстоятелството налице ли е доброволно решение от страна на чужденеца за връщане и в коя страна същият желае да се завърне, в унисон с нормата на чл.3, т.3 от Директива 2008/115/ЕО на Европейския парламент и на съвета.

В тази връзка и предвид наведените от процесуалния представител на оспорващия съображения в представените писмени бележки, в които същият се позовава на Препоръка 2017/2338 и на Наръчника за връщането, следва да се посочи, че Препоръка 2017/2338, както и Препоръка 2017/1600 от 07 март 2017г. на Комисията за по-ефективен процес на връщане при прилагането на Директива 2008/115 на Европейския парламент и на Съвета, са актове с незадължителен характер съгласно изричната разпоредба на член 288, параграф 5 от Договора за функциониране на Европейския съюз (ДФЕС). И двете препоръки предоставят насоки за постигане на по-голяма ефективност при процедурите за връщане. Съгласно изрично посоченото в съображение 4, 5 и 6 на Препоръка 2017/2338 Наръчникът за връщането отразява най-новата съдебна практика на Съда на Европейския съюз, негов адресат са държавите членки и той следва да се използва като основен инструмент за изпълнението на задачи, свързани с връщането. Но съгласно изрично посоченото в предговора на самия Наръчник за връщането с него "не се създават правно обвързващи задължения за държавите членки, нито се въвеждат нови права и задължения". Правно обвързващи са само правните актове, в т. ч. и тези, на които може да се прави позоваване пред националните съдилища, както и тълкуванията на правото на Съюза, направени от Съда на Европейския съюз. Но безспорно е, че и двете препоръки и Наръчника за връщане имат своето значение при тълкуване на релевантните правни актове – на Съюза и национални.

Още преди приемането на двете препоръки и на настоящите Насоки за връщането националният законодател измени съответните разпоредби на Закона за чужденците в Република България като съществуващата принудителна административна мярка "принудително отвеждане до границата на Република България" бе заменена с мярката "връщане до страна на произход, транзитна страна или трета страна", като с оглед на чл.41 ЗЧРБ мярката "връщане", независимо до коя от хипотезите се отнася, се прилага при наличие на визираните в разпоредбата предпоставки.

Съгласно член 6, параграф 1 от

Директива 2008/115 държавите членки издават решение за връщане на всеки гражданин на трета страна, който е в незаконен престой на тяхна територия.

Следователно, актът по чл.41 ЗЧРБ има фактически функцията да установи по надлежния ред, че гражданинът на трета държава има качеството на незаконно пребиващ на територията на страната, както и да му наложи задължение за връщане – решение от 19 юни 2018г., Gnandi, C-181/16, EU: C: 2018: 465, т.36. Така установеното задължение за връщане може да бъде доброволно изпълнено, но може да бъде и изпълнено принудително, т. е. гражданинът на третата страна да бъде изведен. Извеждането е допустимо само когато двата факта – на незаконния престой и на задължението за връщане са надлежно установени. Но при връщането държавата не е освободена от спазването на принципа "забрана за връщане" съгласно член 5 от Директива 2008/115.

Именно това задължение на държавата поставя въпроса за страната, до която извеждането ще се изпълни. Както е посочено и в Насоките за връщането – т. 1. 4., в решението за връщане е възможно да не е посочена държавата на връщане, но това не освобождава държавата членка от задължението за спазване на принципа на забрана за връщане, което значи, че тогава, когато се пристъпи към извеждане е необходимо да бъде издаден нов акт с точно посочване на държавата на връщане, който акт ще следва да подлежи на обжалване.

Въпрос на национално законодателно решение е коя от възможните хипотези ще избере държавата, за издаването на необходимите актове – дали в един акт ще установи незаконния престой, ще наложи задължение за връщане и ще определи страната на връщане или това ще стане с два различни акта. Въпросът, който се поставя в случая е, че националният законодател е приел, че решението за връщане се обективира в принудителна административна мярка, т. е. в акт, който пряко установява административната принуда и поради това би следвало пряко да подлежи на изпълнение, при това в случая на акта е допуснато предварително изпълнение.

Но предварителното изпълнение, без конкретно посочена държава на връщане не би могло да се осъществи.

Следователно, независимо, че националният законодател е избрал да използва за решението за връщане правната форма на акта, чрез който се прилага принудителна административна мярка, т. е. се прилага административна принуда за предотвратяване и преустановяване на административни нарушения, както и за предотвратяване и за отстраняване на последиците от тях, то този акт не би могъл да бъде пряко изпълнен, без да е определена страната на връщане. В Закона за чужденците в Република България не е регламентирано издаването на друг, нарочен акт, чрез който да се изпълнят изискванията на член 8 от Директива 2008/115, но обективно без някой да определи държавата на връщане мярката не би могла да бъде изпълнена. Непосочването на страната на връщане в оспорената заповед значи, че този въпрос ще следва да бъде допълнително решен от органа, но по силата на член 13, параграф 1 във вр. с член 12, параграф 1 от Директива 2008/115 този акт ще следва да подлежи на съдебен контрол – решение от 19 юни 2018г., Gnandi, C-181/16, EU: C: 2018: 465, т.52-58.

Следователно, дотолкова, доколкото по своята същност оспорената заповед е фактически решение за връщане по смисъла на член 6 от Директива 2008/115, то в случая въпросите за това коя от конкретните хипотези на мярката по чл.39а, ал.1, т.2 от ЗЧРБ органът ще избере, за да изпълни решението за връщане, и коя държава ще избере не са били предмет на разглеждане и решаване от органа, но би следвало да бъдат предмет на решението за извеждане. С оглед на това в конкретния случай непосочването на страната на връщане не се отразява на законосъобразността на оспорената заповед, но е безспорно, че независимо от това дали органът ще издаде нарочен акт и как ще го нарече, дали ще предприеме фактическо действие по изпълнение на мярката, т. е. по извеждане, и актът, а ако няма нарочен акт – и фактическите действия на органа, ще подлежат на съдебен контрол съответно по реда на чл.145 и сл. от АПК или по реда на чл.250 АПК, тъй като фактическото действие по извеждането в конкретната държава не се основава на административен акт. При това оспорването на акта или на фактическото действие следва да предоставят на подлежащото на връщане лице възможност да посочи евентуалните причини, поради които счита, че извеждането до предложената дестинация би било нарушение на принципа на забрана за връщане.