Определение № 644 от 21.03.2024, Върховен касационен съд

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

№ 644 гр. София, 18.03.2024 г.

ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД, 1-ВО ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ

5-ТИ СЪСТАВ, в закрито заседание на първи февруари през две хиляди двадесет и четвърта година в следния състав:

Председател: Росица Божилова

Членове:

Ивайло Младенов

Анна Ненова като разгледа докладваното от Росица Божилова Касационно търговско дело № 20238002900842 по описа за 2023 година

Производството е по чл. 288 ГПК.

Образувано е по касационна жалба на „ВГ- 5„ ЕООД против решение № 1/03.01.2023 г. по т.д.№ 547/2022 г. на Варненски апелативен съд, с което е потвърдено решение № 189/18.05.2022 г. по т.д.№ 794/2021 г. на Варненски окръжен съд. С потвърденото решение са отхвърлени предявените от касатора против „ Енерго - Про Продажби „ АД искове, с правно основание чл. 79, ал. 1 ЗЗД – за заплащане на сумите 127 988,29 лева и 114 471,47 лева, представляващи неразплатена част от дължима цена за произведена и доставена електрическа енергия от възобновяем източник – ВяЕЦ, собственост на ищеца, съответно за м. октомври 2018 г. и м. ноември 2018 г., както и с правно основание чл. 86, ал. 1 ЗЗД – за заплащане на сумите 37 934,29 лева и 33 928,14 лева, обезщетение за забава в издължаване на главниците, за периода 16.12.2018 г. – 16.11.2021 г., ведно със законната лихва върху всяка от главниците, считано от подаване на исковата молба до окончателното им изплащане. Касаторът оспорва допустимостта на въззивното решение, като постановено въпреки наличието на висящо дело, по преюдициален за разрешаването на правния спор въпрос / относно действителността и законосъобразността на решение № СП–5/28.03.2019 г. на КЕВР /, което е предпоставяло спиране на производството, на основание чл.

229, ал. 1, т. 4 ГПК, съгласно ТР № 1/09.07.2019 г. по тълк.дело № 1/2017 г. на ОСГТК на ВКС. Доколкото правните изводи на въззивния съд се основават на приложението на решение № СП–5/28.03.2019 г.на КЕВР, то те се основават на един невлязъл в сила индивидуален административен акт, тъй като валидността на цитираното решение е предмет на висящ пред ВАС спор.

В евентуалност се оспорва правилността на въззивното решение, като постановено в противоречие с материалния закон – чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ във връзка с пар.17 от ПЗР на ЗИД на ЗЕВИ / обн. ДВ бр.56 от 2015 г., в сила от 1

24.07.2015 г. /. Според страната неправилно съдът е възприел изменението на законовата разпоредба от м.юли 2015г. и счел, че за произвежданата от него електрическа енергия, с оглед това изменение, е приложима единствено цената по т. 8 от Решение № Ц–10/2011 г. на КЕВР, без да извърши анализ на отношенията между страните, предходно на изменението. Считано от влизането му в сила от 24.07.2015 г., количествата електрическа енергия, подлежащи на изкупуване по преференциални цени, се определят чрез въвеждане на допълнителен критерий - нетно специфично производство на електроенергия

/НСПЕ/, но без да се променят самите преференциални цени. Съображенията на касатора са, че нито в текста на закона, нито в подготвителните за същия документи, са налични данни законодателят да е възнамерявал да промени прилаганата до момента методология по приложението и на двете преференциални цени към един и същ производител на енергия от възобновяем източник вятър - съответно по т.8 и т.9 на Решение № Ц - 10 на КЕВР / при работа до и над 2250 часа на година /. Не е обоснован, според страната, извода, че съществувалите предходни отношения и практики между страните следва да отпаднат след измененията, след като самият договор / чл.18, ал.3 и ал.4 / съдържа уговорка за приложението на две отделни преференциални цени, по които да се фактурира произведената електроенергия в рамките на една календарна година. Акцентира на липсата на нормативен административен акт, определящ индивидуализиращия критерий, по който всеки от енергийните източници да може да бъде отнесен към едната или другата група производители на електрическа енергия от вятър - до и над 2 250 ефективни часа за календарна година , както и на фактическата възможност една и съща електроцентрала да премине от една в друга група в рамките на годината. В този смисъл се цитира практика на Върховен административен съд, с която касаторът намира, че въззивният съд е следвало да се съобрази, както и с правните последици от отмяната на т.1.7 от Решение № СП – 1 на КЕВР, за частноправните отношения между страните по спора – окончателна и спрямо всички отмяна. В този смисъл и поради невлязлото в сила решение № СП – 5 на КЕВР, съдът ,според страната , е следвало да съобрази, че към момента на произнасянето му липсва определено по надлежния ред и приложимо НСПЕ, въз основа на което ответникът да е отказал заплащането. Следвало е, поради това, съдът да съобрази и междувременно прогласената нищожност на това решение, във връзка с което е претендираното от ищеца спиране на основание чл. 229, ал. 1, т. 4 ГПК до влизане в сила на решението за обявяването й.

Нещо повече, според касатора, на основание чл. 17, ал. 2, изр. първо ГПК въззивният съд е следвало сам да се произнесе по действителността на индивидуалния административен акт – Решение № СП–5/ 28.03.2019 г. на КЕВР. Сочат се допуснати от съда съществени процесуални нарушения – непроизнасяне по всички правни доводи на страната, свързани с приложимостта на механизма, залегнал в сключения между страните договор, както и за несъстоятелността на позицията на НЕК – след изменението на чл.

31, ал. 5 ЗЕВИ от м. юли 2015 г., на която се основава аргументацията на ответника. Касаторът счита, че въззивният съд е изхождал от напълно 2 погрешна изходна позиция – че спорът е дали ответникът следва да изкупува по преференциални цени цялото произведено количество електроенергия, докато спорът в действителност е коя стойност на НСПЕ и по какъв механизъм следва да се приложи.

Ответната страна - „Енерго - Про Продажби„ АД – оспорва касационната жалба и обосноваността на основание за допускане на касационното обжалване, като намира формулираните въпроси за неотносими към решаващи изводи на въззивния съд и като такива без характеристика на правни въпроси.

Третото лице – помагач на ответника – „ НЕК „ ЕАД – също оспорва касационната жалба и обосноваността на основание за допускане на касационното обжалване.

Върховен касационен съд, първо търговско отделение констатира, че касационната жалба е подадена в срока по чл.283 ГПК, от легитимирана да обжалва страна и е насочена срещу валиден и допустим, подлежащ на касационно обжалване съдебен акт .

За да се произнесе, настоящият състав съобрази следното:

Ищецът – „ ВГ - 5” ЕООД претендира от „Енерго - Про Продажби„ АД остатък от незаплатена по преференциални цени, произведена през месеците октомври и ноември 2018 г. електрическа енергия от ВяЕЦ. Няма спор между страните относно произведеното и доставено от ищеца количество електрическа енергия за тези два месеца, както и за приложимите, при наличие на съответните предпоставки, преференциални цени по Решение № Ц – 010 на КЕВР – в сила към момента на влизане в сила на ЗЕВИ / обн. ДВ бр. 35 от 03.05.2011 г./, за конкретния ищец . При определянето им се твърди използван специален критерий по отношение производителите на електрическа енергия от ВяЕЦ – наличен ресурс на първичния енергиен източник при пълни ефективни годишни часове на работа на ветровите генератори – до 2 250 часа включително и над 2 250 часа. Въз основа на същия са определени две различни преференциални цени за изкупуване на електрическа енергия, които според ищеца се прилагат в зависимост от това колко работни часа фактически е достигнала съответната централа, респ. – 188, 29 лв./MWh за такива, работили до 2 250 часа / т.8 от Решение № Ц – 010 / и 172,95 лв./ MWh за такива работили над 2 250 часа / т.9 от Решението /. В съответствие с чл. 18, ал. 3 и ал. 4 от сключения договор, механизма по който текст, според ищеца, остава приложим и след изменението на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ, производителят следва да фактурира произведената до достигането на 2 250 часа енергия по първата, а след достигането им – по втората преференциална цена. С изменението на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ / обн. ДВ бр. 56/2015 г., в сила от 24.07.2015 г. / се въвежда допълнителен критерий , без да се променят преференциалните цени. Създава се задължение за обществения доставчик – НЕК, съответно за крайните снабдители, какъвто е ответника, да изкупуват произведената електрическа енергия от възобновяеми източници по преференциални цени за количествата електрическа енергия до размера на нетното специфично производство на електрическа енергия / 3

НСПЕ /, въз основа на което са определени преференциални цени в съответните решения на КЕВР, като за количествата, надхвърлящи нетното специфично годишно производство енергията следва да се изкупува по цена за излишък на балансиращия пазар или да се продава на свободно договорени цени.

Съгласно пар. 1, т. 29 от ПЗР на ЗЕВИ, НСПЕ е средногодишното производство на електрическа енергия от 1 kW инсталирана мощност, съгласно решението на КЕВР за определяне на преференциални цени, след приспадане на собствени нужди. В пар. 17 от ПЗР на ЗЕ е предвиден срок, в който КЕВР да приеме решение, с което да установи стойности на НСПЕ, въз основа на които са определени преференциалните цени, в съответните ценови решения, приети от ДКЕВР до влизане в сила на измененията в ЗЕВИ и ЗЕ.

Към подаването на исковата молба, това е решение № СП – 1/31.07.2015 г. , съгласно т.1.7 от което НСПЕ на вятърни електроцентрали при опредЕ. цена 188,29 лв./МWh / т.8 от Решение № Ц–010 / е 2 000 кWh за вятърни електроцентрали, работещи до 2 250 часа, а при опредЕ. цена съгласно т.1.8 172,95 лв./ МWh / т.9 от Решение № Ц – 010/ , НСПЕ е 2 300 кWh за вятърни електроцентрали, работещи над 2250 часа. Така, според ищеца, до достигане на НСПЕ от 2 000 кWh, ответникът следва да изкупува произведената електрическа енергия по първата, по-висока цена, а за надхвърлящите НСПЕ, но преди достигане на 2 250 ефективни годишни часове работа – по цена за излишък на балансиращия пазар. След достигане на 2 250 ефективни часа работа, произведената електрическа енергия ще следва да се изкупува по втората преференциална цена и до достигане на НСПЕ от 2300 кWh , а след достигането му - отново по цена за излишък на балансиращия пазар. В съответствие с така поддържаната за приложима методология, ищецът е остойностил главните си претенции, в съответствие с частично заплатена от ответника цена за изкупена електроенергия за процесните месеци.

Ответникът е оспорвал главните искове, позовавайки се на становището на обществения доставчик - НЕК. Счита, че за вятърни електрически централи, работещи до 2 250 ефективни часа, каквато се квалифицира притежаваната от ищеца, приложимо е НСПЕ от 2 000 кWh и до достигането му изкупуването е по преференциална цена по т.8 от Решение № Ц–010–188,29 лева, като при надхвърлянето му е приложима цената за излишък на балансиращия пазар. По същество, ответникът е отказал да заплати претендираното от ищеца, след като, видно от становището на НЕК, нему няма да бъде разплатена от последния, съгласно чл. 94 от ЗЕ, заплатената на ищеца, съобразно приложимия от него механизъм на разплащане, цена. Ответникът се позовава на обстоятелството, че ищецът с поведението си, предхождащо процесния период, е демонстрирал принадлежността си към групата производители по т.1.7 от Решение СП – 1/31.07.2015 г. – работа на ВяЕЦ до 2 250 ефективни часа годишно.

Достигането на пълните ефективни часове, в съответствие с категорията на електроцентралата, е прага, до който се дължи преференциалната цена.

Точка 1.7 от Решение № СП – 1/31.07.2015 г. на КЕВР е отменена, а 4 последващо е прието решение № СП–5/28.03.2019 г. на КЕВР, възпроизвеждащо идентични на тези в предходното стойности на НСПЕ. С оглед обжалването му ищецът е претендирал спиране на производството, до произнасяне с окончателен съдебен акт относно валидността и законосъобразността му, като към момента на устните състезания във въззивна инстанция с решение на АССГ е прогласена нищожността му, но същото е обжалвано.

Като трето лице – помагач на ответника е конституирана „ НЕК „ ЕАД, която оспорва основателността на исковете по идентични съображения.