Решение № 450 от 23.03.2021, Административен съд - Бургас

Р Е

Ш Е Н

И Е

№ 450 23.03.2021 година гр.Бургас

В И М Е Т

О Н А

Н А Р О Д А

Бургаският административен съд, седемнадесети състав, на двадесет и четвърти февруари две хиляди двадесет и първа година, в публично заседание в следния състав:

Председател: Атанаска Атанасова при секретаря Галина Драганова, като разгледа докладваното от съдията Атанасова административно дело № 2479 по описа за 2020 година, за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от АПК, вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), и е образувано по повод постъпила жалба от Община Руен с ЕИК *********, с адрес за кореспонденция: с. Руен, общ.

Руен, обл. Бургас, представлявана от зам.-кмета М.Х. Д. съгласно Заповед № РД-08-835 от 30.11.2020 г. на кмета на Община Руен, против Решение от 20.11.2020 г., поправено с решение от 25.11.2020 г., издадени от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“. С оспореното решение, издадено на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), е определена на бенефициера Община Руен финансова корекция в размер на 2 928.00 лева с ДДС от допустимите за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, по договор № 188 от 20.08.2020 г., сключен с „В Консулт Проект“ ЕООД на стойност 9 220 лева без ДДС.

В жалбата са наведени доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение, поради противоречие с материалноправни разпоредби и съществено нарушение на административнопроизводствени правила, изразено в липса на мотиви. Жалбоподателят счита, че разпоредбата на чл.107, т. 3, вр. чл.72, ал. 1 от ЗОП е приложена законосъобразно от комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, като сочи, че след изменението на чл. 192 от ЗОП, в сила от 01.03.2019 г., не е налице препращане към Правилника за прилагане на ЗОП, а при положение, че не е уредено изрично дали при обществена поръчка „събиране на оферти с обява“ следва комисията да изисква обосновка по чл. 72 от ЗОП, поради липса на законова делегация към ППЗОП, следва да намери приложение разпоредбата на чл. 195 от ЗОП, като за неуредените в глава „Двадесет и шеста“ въпроси се прилагат разпоредбите на части първа и втора от ЗОП. В жалбата се сочи, че само по себе си отстраняването на участник в процедурата от страна на възложителя не е нарушение на ЗОП, а упражняване правомощие на органа, провеждащ процедурата по избор на изпълнител. По същество се иска отмяна на решението.

В съдебното заседание процесуалният представител на жалбоподателя поддържа жалбата. Не сочи нови доказателства.

Моли за отмяна на оспореното решение и присъждане на разноските по делото.

Процесуалният представител на ответника заявява становище за неоснователност на жалбата. Представя административната преписка. Моли за отхвърляне на жалбата. Претендира разноски.

Жалбата е подадена от надлежна страна в законоустановения срок и е процесуално допустима. При разглеждането и́ по същество, съдът намира за установено следното:

Жалбоподателят Община Руен е получател на безвъзмездна финансова помощ по договор № Д-34-3/04.03.2020 г. за изпълнение на проект ИСУН № ВG16М1OР002-2.010-0011 „Закриване и рекултивация на депо за твърди битови отпадъци на община Руен”, на обща стойност 809 223.52 лева, от които 687 839.99 лева от Европейския фонд за регионално развитие и 121 383.53 лева национално съфинансиране от държавния бюджет на Република България.

Във връзка с изпълнението на проекта е публикувана обява по чл. 20, ал. 3 от ЗОП с № ОП-5 от 04.05.2020 г. за събиране на оферти за възлагане на обществена поръчка с предмет „Упражняване на строителен надзор за обект: „Закриване и рекултивация на депо за твърди битови отпадъци на Община Руен“. Поръчката е с обща прогнозна стойност 16 750 лева без ДДС, с предмет избиране на независим изпълнител, притежаващ професионална квалификация за упражняване на строителен надзор по смисъла на ЗУТ при изпълнение на дейностите по закриване и техническа рекултивация на депото за ТБО на Община Руен, за гарантиране законосъобразното изпълнение на строителните работи и разрешаване ползването на обекта. Класирането на офертите се извършва по критерия „най-ниска цена“.

На 15.05.2020 г. в 09:03 часа е проведено заседание на комисията за отваряне, разглеждане и оценяване на постъпилите оферти, назначена със Заповед № РД-08-266 от 15.05.2020 г. на кмета на Община Руен.

Констатирано е от комисията, че са постъпили 5 оферти за участие в обществената поръчка, поставени в запечатани, непрозрачни опаковки с ненарушена цялост, от следните участници: „Институт за управление на програми и проекти” ООД, „Булконс груп” ЕООД, „Пловдивинвест” АД, „СС-консулт” ЕООД и „В консулт проект” ЕООД. Заседанието е проведено в присъствието на представител на един от участниците в процедурата- Георги Илиев Василев, управител „В консулт проект“ ЕООД. При отваряне на офертите по реда на тяхното постъпване е констатирано, че в тях се съдържат ценови предложения, както следва: 1) участникът „Институт за управление на програми и проекти” ООД предлага обща цена за изпълнение предмета на обществената поръчка в размер на 9 547.50 лева без включен ДДС; 2) участникът ,,Булконс груп” ЕООД предлага обща цена в размер на 6 780.00 без включен ДДС; 3) участникът „Пловдивинвест” АД предлага обща цена в размер на 9 300.00 без включен ДДС; 4) участникът „СС-консулт” ЕООД предлага обща цена в размер на 16 270.00 ДДС; 5) участникът „В консулт проект” ЕООД предлага обща цена 9 220.00 без включен ДДС. След запознаване с представената документация е прието от комисията, че всички участници отговарят на изискванията на възложителя относно годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност, икономическото и финансовото състояние и технически и професионални способности.

Разгледани са представените от тях технически предложения и е прието, че те са в съответствие с изискванията на възложителя, поради което участниците са допуснати до оценка на офертите, съгласно утвърдения критерий „най-ниска цена“.

При разглеждане на постъпилите оферти е установено от комисията, че ценовото предложение на участника ,,Булконс груп” ЕООД е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка-предложената обща цена за изпълнение предмета на поръчката. На основание чл.

72, ал. 1 от ЗОП е предоставен на дружеството 5-дневен срок за представяне на подробна писмена обосновка за начина на образуване на предложената обща цена за изпълнение предмета на поръчката.

В изпълнение на дадените от комисията указания, на 13.07.2020 г. е представена подробна писмена обосновка от участника ,,Булконс груп” ЕООД. В приложение № 1 към същата са отразени необходимите разходи за възнаграждения на експерти, ангажирани с изпълнение предмета на поръчката, осигуровки за сметка на работодателя, транспорт, офис, консумативи, печалба и непредвидени разходи, като се сочи, че при необходимост от осигуряване на допълнителни дейности (извън заложените в обосновката), удължаване срока на строителството и др., средствата ще се осигурят от калкулираните непредвидени разходи. Отбелязано е, че за изпълнение на поръчката са осигурени високо квалифицирани инженери, които да работят едновременно по проекта, а това позволява да се използва синергичния ефект от тяхната съвместна работа. Като благоприятно условие за намаляване размера на разходите е посочено обстоятелството, че експертите изпълняват и други ангажименти в региона, за които при поемането им са калкулирани транспортни и квартирни разходи, а това позволява при ценообразуване за настоящата поръчка те да не се калкулират отново.

Представената от ,,Булконс груп” ЕООД писмена обосновка е разгледана от комисията и е прието, че не съответства на условията на чл. 72 от ЗОП. Прието е, че предложената цена е основана на погрешни данни и обстоятелства, неотносими към предмета на поръчката и периода за изпълнението и́.

Констатирано е, че при калкулиране на стойностите в разчетната форма участникът е ползвал данни, относими към 2018 г., като е калкулирал осигуровки за сметка на работодателя 18.36 %, а за 2020 г. те са в размер на 19.02 %. Констатирано е също, че не са предвидени задължителните по КТ разходи за дневни пари за командировки, тъй като участникът е посочил, че ще ползва офис в областния център гр. Бургас, а не такъв с основно място на работа на наетите експерти в с.

Руен. Прието е също, че в разчетната форма е предвидена ангажираност на експертите, която не съответства на изискването на възложителя, заложено в Техническите спецификации „по време на изпълнение на строителните и монтажни работи осигурява постоянно присъствие на експертите от своя екип по всички проектни части“. Формиран е извод, че е налице хипотезата на чл. 72, ал. 4 от ЗОП и офертата на участника не може да бъде приета и на основание чл. 107, т.

3, предложение 2 от ЗОП е направено предложение за отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата на участника „Булконс груп” ЕООД. Протоколът от заседанието на комисията е утвърден от кмета на общината на 12.08.2020 г.

По обявения критерий „най-ниска цена“ е класиран на първо място участникът „В консулт проект“ ЕООД, с който е сключен договор № 188/20.08.2020 г. на стойност 9 220 лева без ДДС (на л. 47 от делото).

При последващ контрол за законосъобразност на проведената обществена поръчка е прието от УО на ОПОС, че с отстраняване на участника „Булконс груп” ЕООД е допуснато нарушение с финансов ефект. Прието е, че действието на възложителя е незаконосъобразно, но не по отношение правилността на изводите на комисията за разглеждане и оценка, а относно приложимостта института на чл. 72, ал. 2 от ЗОП при възлагане на обществена поръчка чрез събиране на оферти с обява/покана до определени лица. С писмо изх. № 2-010-0011-2-640 от 07.10.2020 г. е уведомена Община Руен за констатираното нарушение и е предоставен двуседмичен срок за представяне на писмено възражение и прилагане на доказателства. В писмото е разяснено, че разпоредбата на чл. 195 от ЗОП не дава основание за субсидиарно прилагане на реда по чл, 72 от ЗОП при обществени поръчки по чл.

97, ал. 4 от ППЗОП. Посочено е, че събирането на оферти с обява е уредено в Правилника за прилагане на ЗОП като опростен ред за възлагане, при който не е предвидена възможност за изискване на обосновка върху аспектите на офертата, респ. липсва и възможност за отстраняване на участник, в случай че не предостави такава, или същата е незадоволителна. Отбелязано е, че сред действията на комисията, посочени в чл. 97 от ППЗОП, не е предвидено задължение или възможност за изискване на писмена обосновка, аналогично на предвиденото в чл.

72 от ЗОП. Прието е, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 97, ал. 4 от ППЗОП, вр. с чл.72, ал.1, чл. 107, т. 3 и чл. 195 от ЗОП, което може да бъде квалифицирано като категория нередност по т.15 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, а именно при оценката на офертите са използвани различни или допълнителни критерии за възлагане от тези, посочени в обявлението или в документацията за поръчката. Предвид потенциалното финансово влияние, е прието, че допуснатото нарушение обосновава налагането на финансова корекция по диференциалния метод, предвид наличието на възможност да бъде изчислена реалната вреда на нарушението, равняваща се на реално установените финансови последици от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по сключения договор. Същата е определена в размер на 2 440.00 лева, изчислена като разлика между предложената от отстранения участник „Булконс Груп“ ЕООД обща цена за изпълнение в размер на 6 780.00 лева без ДДС и цената, предложена от определения изпълнител- 9 220.00 лева.

На 20.10.2020 г. е депозирано възражение от

Община Руен, с което е заявено несъгласие с изводите на УО. В него се сочи, че след изменението на чл.192 от ЗОП, в сила от 01.03.2019 г., не е налице препращане към Правилника за прилагане на закона за обществените поръчки, а след като не е уредено изрично дали при обществена поръчка „събиране на оферти с обява“ следва комисията да изисква обосновка по чл. 72 от ЗОП и при липса на законова делегация към ППЗОП, следва да намери приложение разпоредбата на чл. 195 от ЗОП, според която за неуредените в глава „Двадесет и шеста“ въпроси се прилагат разпоредбите на части първа и втора от ЗОП.