Решение № 1994 от 28.04.2023, Софийски районен съд

РЕШЕНИЕ

№ 1994 гр. София, 28.04.2023 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

СОФИЙСКИ РАЙОНЕН СЪД, 115-ТИ СЪСТАВ, в публично заседание на тридесети ноември през две хиляди двадесет и втора година в следния състав:

Председател: ИВАН Г. КИРИМОВ при участието на секретаря АНГЕЛИНА ИЛ. РАШКОВА като разгледа докладваното от ИВАН Г. КИРИМОВ Административно наказателно дело № 20221110212334 по описа за 2022 година Производството е по реда на чл. 58д и сл. от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН).

Образувано е по жалба от Т. Б. Д., ЕГН ********** срещу наказателно постановление (НП) № 11-01-180/25.08.2022 г., издадено от С.А.Б., на длъжност Директор на Агенцията за държавна финансова инспекция (АДФИ), гр. София, с което на основание чл. 256, ал. 1, вр. с чл. 261, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), за нарушение на чл. 17, ал.1, вр. чл. 20, ал. 2, т.

2 от ЗОП, на жалбоподателя е наложено административно наказание „глоба“, в размер на 1 939,68 лв. (хиляда деветстотин тридесет и девет лева и шестдесет и осем стотинки).

В жалбата се твърди незаконосъобразност и необоснованост на атакуваното НП. Излага се становището, че през проверявания период „М.“ ЕАД не е „публичноправна организация“, а жалбоподателят не е притежавал качеството „възложител“ по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 14 от ЗОП, тъй като посоченото дружество не отговаряло на кумулативните изисквания, заложени в §2, т.43 от ЗОП.

В тази връзка се оспорват доводите на наказващия орган, според които „М.“ ЕАД не е в състояние самостоятелно да поеме финансовия риск за 1 дейността си и функционира като действащо предприятие благодарение на изразеното от „Държавна консолидационна компания“ ЕАД („ДКК“ ЕАД) – едноличният собственик на капитала, намерение да оказва финансова подкрепа на дружеството, когато това е необходимо. Сочи се, че „ДКК“ ЕАД е изразило намерение, а не готовност за оказване на подкрепа и то само ако това се наложи, като липсват данни за директна безвъзмездна финансова подкрепа от страна на „ДКК“ ЕАД към „М.“ ЕАД. В тази връзка се излагат доводи, че дружеството е създадено с цел да реализира печалба от собствената си основна дейност в условията на пазарна конкуренция и самостоятелно отговаря за загубите си, т.е. не е създадено с конкретна цел за задоволяване на нужди от обществен интерес. Сочи се, че в Доклад № ДИД2СФ-22/01.06.2021 г. за извършена финансова инспекция на „М." ЕАД от страна на АДФИ, проверяващият одитен екип е установил, че дружеството не е публичноправна организация, а представляващият го, че не е публичен възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 14 от ЗОП.

Жалбоподателят се позовава на разпоредбата на чл. 34 от ЗАНН, според която не се образува административно наказателно производство, ако не е съставен акт за установяване на нарушението в продължение на 3 м. от откриване на нарушителя или ако е изтекла l г. от извършване на нарушението. Твърди се, че в случая е изтекла повече от l г. от извършване на нарушението, тъй като договорът, за който е установено нарушението е от 11.02.2020 г.

Позовава се и на чл. 261, ал. 1 от ЗОП, съгл. който актовете за установяване на нарушения по този закон се съставят от длъжностни лица на АДФИ в срок от 6 м. от деня, в който нарушителят е открит от органи на агенцията при извършване на финансова инспекция или проверка, но не покъсно от 3 г. от извършване на нарушението. В тази връзка се твърди, че първата финансова инспекция от страна на АДФИ обхваща договора, във връзка с който е издаден процесният акт за установяване на административно нарушение (АУАН) и е констатирано нарушение на чл. 20, ал. 1, т. 1 от ЗОП.

Тази проверка е приключила с Доклад № ДИД2-СФ-22/01.06.2021г., в който АДФИ категорично заключил, че „М." ЕАД не е публичноправна организация и изпълнителният директор на дружеството не е длъжен да прилага ЗОП.

Докладът бил връчен по надлежен ред на представляващия дружеството и от 2 датата на тази проверка са минали повече от 6 м. Твърди, че повторната проверка на АДФИ е с идентичен обхват и обхваща същия период и договори, поради което не би могла да бъде използвана за възобновяване на срока по чл. 261, ал. 1 от ЗОП, тъй като има вече произнасяне на одитния орган за законосъобразност на действията на дружеството при сключване на процесния договор от 11.02.2020 г. с ,,Метикс" ООД, доколкото в Доклад № ДИД2-СФ-22/01.06.2021 г. на АДФИ одитният орган е заключил, че ,,М." ЕАД не е възложител и не е публичноправна организация.

Жалбоподателят счита, че не е спазена процедурата по чл. 241 от ЗОП, доколкото актове за установяване на нарушение се издават въз основа на нарушения, които следва да бъдат констатирани в Доклад на АДФИ, а АУАН №11-01-180/02.03.2022 г., е връчен преди издаване на Доклад от АДФИ.

Оспорва се и наличието на вина у жалбоподателя при извършване на процесното нарушение, като се изтъква, че в Доклад № ДИД2-СФ22/01.06.2021г. АДФИ потвърждава и създава увереност на представляващите „М." ЕАД, че дружеството не е публичноправна организация и не е възложител по смисъла на чл. 5, ал. 1, т. 14 от ЗОП. Последното, според жалбоподателя, изключва виновното поведение на изпълнителния директор на дружеството при възлагане на договори без прилагане на ЗОП.

В съдебното заседание, жалбоподателят редовно призован, не се явява и не се представлява. С писмено становище заявява, че поддържа жалбата и моли процесното НП да бъде отменено.

Въззиваемата страна, редовно уведомена, се представлява в съдебното заседание от юрисконсулт Г.ева, която счита, че по безспорен начин е установено, че жалбоподателят е извършил нарушението, за което е ангажирана административнонаказателна отговорност, като административнонаказващият орган (АНО) правилно е квалифицирал извършеното нарушение и правилно е приложил материалния закон. Моли съда да потвърди издаденото НП като правилно и законосъобразно. Излагат се подробни съображения в писмени бележки.

След преценка на събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност, съдът намира за установено от фактическа страна следното:

3

„М.“ ЕАД е еднолично акционерно дружество по смисъла на чл. 64, ал. 1, т. 4, във връзка с чл. 158 и сл. от Търговския закон (ТЗ), с адрес на управление: гр. София, район „Изгрев”, ул. „Лъчезар Станчев” № 9, ЕИК ****, като едноличен собственик на капитала е “Държавна консолидационна компания“ ЕАД („ДКК“ ЕАД). Едноличен собственик на капитала на „ДКК“ ЕАД е Държавата, като правата се упражняват чрез Министъра на икономиката.

„М.” ЕАД попада в обхвата на държавната финансова инспекция по смисъла на чл. 4, т. 4, вр. с т. 3 от Закона за държавната финансова инспекция (ЗДФИ), а именно - търговско дружество, в чийто капитал участва с блокираща квота друго търговско дружество с блокираща квота държавно или общинско участие в капитала, каквото е „ДКК“ ЕАД.

Съгласно Устава на дружеството „М.” ЕАД се управлява от едноличния собственик на капитала и Съвета на директорите. Съветът на директорите възлага управлението и представителството на дружеството на един или няколко изпълнителни членове, избрани измежду неговите членове и определя възнаграждението им. Видно от Протокол № 147/30.11.2017 г., Съветът на директорите на „М.” ЕАД на свое заседание, проведено на 30.11.2017 г. единодушно е взел решение да избере Т. Б. Д. за изпълнителен директор на „М.” ЕАД, като го овластява да управлява и представлява дружеството. Взето е и решение, съгласно което в отношенията си с трети лица „М.” ЕАД ще се представлява самостоятелно от изпълнителния директор Т. Б. Д.. Видно от Договор № 49/30.11.2017 г. за възлагане управлението на еднолично акционерно дружество с едностепенна система на управление, „М.” ЕАД, гр. София, чрез Ясен Трифонов Спасов, в качеството на представляващ „ДКК“ ЕАД като едноличен собственик па капитала на „М.” ЕАД, възлага, а Т. Б. Д. приема да управлява и представлява „М.” ЕАД, в съответствие с действащата нормативна уредба, устава на дружеството и клаузите на договора.

Към 11.02.2020 г. изпълнителен директор на дружеството е бил жалбоподателят Т. Б. Д., ЕГН **********, видно от изисканата от контролните органи по време на извършване на финансовата инспекция справка изх. № 93-00-984/27.07.2021 г., за отговорни длъжностни лица в „М.“ ЕАД.

4

В хода на извършена финансова инспекция, възложена със Заповед № ФК-10-968/23.07.2021 г., изд. от Директора на АДФИ, с предмет „Проверка за законосъобразност на сключването и изпълнението на договори на дружеството с контрагенти, в т. ч. със собственика на капитала на дружеството за периода от 01.01.2017 г. до 30.04.2021 г.“ било установено, че на 11.02.2020 г. между „М." ЕАД (възложител), представлявано от Т. Б. Д. – изпълнителен директор, и „Метикс" ООД (изпълнител), гр. Петрич, представлявано от инж. Н.З.Д. – управител, е сключен договор № 05 за изработка и доставка на БКТП. За инвеститор в договора е посочено „М." ЕАД, а за обект – ,,Аварийно изграждане на водопровод от Мало Бучино до гр. Перник, ведно с помпена станция и резервоар". Съгласно чл. 1, ал. 1 от договора възложителят възлага, а изпълнителят приема да изработи и достави Бетонен комплектен трансформаторен пост БКТП 630 kVА/20/0.4kV, наричан по-нататък „стоката", и да я предаде на възложителя, срещу което възложителят се задължава да заплати уговорената между страните цена в размери и срокове, регламентирани в договора. Съгласно чл. 1, ал. 3 от договора изпълнителят се задължава да достави стоката на адрес: село Мало Бучино, нов резервоар. Съгласно чл. 3, ал. 1 от договора, общата цена, която възложителят следва да заплати на изпълнителя за изработка и доставка на стоката, предмет на договора и подробно описана в Приложение № 1, възлиза на 80 820,00 лв. без ДДС. Цената в размер на 80 820,00 лева без ДДС е посочена и в Приложение №1, неразделна част от договора. На 17.02.2020 г. между „М." ЕАД, представлявано от Т. Б. Д. – изпълнителен директор, и „Метикс" ООД, представлявано от инж. Н.З.Д., е сключен анекс № 1 към договор № 05/11.02.2020 г. за изработка и доставка на БКТП, като съгл. т. 1 от анекса, стойността в размер на 80 820 лева без ДДС, посочена в договора, се заменя с 62 800,00 лева без ДДС.

С писмо с вх. №94-00-031/13.01.2022 г., адресирано до изпълнителния директор на „М." ЕАД, проверяващият орган е изискал да се посочат имената и длъжността на лицето, подписало от страна на дружеството посочения договор с „Метикс" ООД., като в представеното в отговор писмо с изх. №9300-030/17.01.2022 г., от Донко Узунов – прокурист на „М." ЕАД, се посочва, че договорът е подписан от Т. Д. – изпълнителен директор на ,,М." ЕАД.

Във връзка с изпълнението на договор № 05/11.02.2020 г., сключен 5 между „М." ЕАД и „Метикс" ООД, изпълнителят е издал проформа фактура №SO04196/14.02.2020 г. на обща стойност 48 492,00 лв. с ДДС (40 410,00 лв. без ДДС), която е заплатена с платежно нареждане за вътрешнобанков превод на 20.02.2020 г. и 2 бр. фактури – фактура №0000012192/21.02.2020 г. на обща стойност 48 492,00 лв. с ДДС (40 410 без ДДС) и фактура

№0000012219/05.03.2020 г. на обща стойност 26 868,00 лв. с ДДС (22 390,00 лв. без ДДС), която е заплатена с платежно нареждане за вътрешнобанков превод на 04.05.2020 г.

С оглед приобщените в хода на проверката материали, свид. Т., като актосъставител, приел, че жалбоподателят Т. Б. Д. е нарушил разпоредбата на чл. 17, ал. 1, във връзка с чл. 20, ал. 2, т. 2 от Закона за обществените поръчки, тъй като на 11.02.2020 г. в качеството си на изпълнителен директор и възложител по чл. 5, ал. 2, т. 14 от ЗОП е сключил договор № 05 за изработка и доставка на БКТП с цена 80 820,00 лв. без ДДС (96 984,00 лв. с ДДС), надвишаваща минималния праг по чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП, като не е приложил процедура по чл. 18, ал. 1 от ЗОП, съобразно стойността на поръчката при наличие на основания за това. Въз основа на това съставил АУАН № 11-01-180/02.03.2022 г. В срока по чл. 44, ал. 1 от ЗАНН постъпило Възражение № 11-01-180/08.03.2022 г.

Въз основа на съставения АУАН, материалите по преписката и след преглед на постъпилото възражение, директорът на АДФИ приел, че е налице нарушение и издал срещу жалбоподателя атакуваното наказателно постановление, с което на основание чл. 256, ал. 1 от ЗОП му наложил глоба в размер на 1 939,68 лв. (хиляда деветстотин тридесет и девет лева и шестдесет и осем стотинки).

Разпечатката съдържа 30 от 84 абзаца. Пълният текст: https://pravoto.app/praktika/cedf35ba-341e-4cd4-9108-880553148859