Акт от 28.10.2020, Административен съд - Велико Търново

Р Е Ш Е Н И

Е

№ 274 гр. Велико

Търново, 28.10.2020г.

В ИМЕТО НА

НАРОДА

Великотърновският административен съд, Х-ти състав, в публично заседание на двадесет и пети септември две хиляди и деветнадесета година в състав:

Съдия: Ивелина Янева при секретаря д.с., като разгледа докладваното от съдията И. Янева адм.дело N 439 по описа на

Административен съд Велико Търново за 2020 год., за да се произнесе, взе предвид:

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от АПК във вр. с чл. 73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Образувано е по жалба на Община Велико Търново против Решение на Ръководителя на управляващия орган оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020г.“, с което е установено нарушение на чл.2, ал.1, т.2 и ал.2 от ЗОП във връзка с чл.79, ал.1, т.1 от ЗОП и е наложена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по Договор № BG16РRFOP001-1.009-0001-C01-U-06 / 13.07.2018г. с изпълнител ЕООД „Инвестстрой - 92“ на стойност 30 419лв. без ДДС с предмет „Упражняване на строителен надзор на дейности по извършване на СМР на ДГ „Ален мак”, ДГ „Рада войвода” и ДГ „Пролет” по проект „Развитие на модерна образователна инфраструктура в гр.Велико Търново” на Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020г. В жалбата се твърди постановяване на административния акт в нарушение на процесуалния и материалния закони. Изложени са подробни доводи за допуснати съществени процесуални нарушения при издаване на решението, липса на нарушение на ЗОП и неправилна преценка за наличие на вреда и нередност. Моли се за отмяна на оспорения административен акт и присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът – Ръководителя на управляващия орган оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020г.“ – чрез процесуален представител оспорва жалбата, като я намира за неоснователна и недоказана. Моли за отхвърлянето й и присъждане на сторените по делото разноски.

Предмет на настоящото съдебно производство e Решение на Ръководителя на управляващия орган оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020г.“, с което е установено нарушение на чл.2, ал.1, т.2 и ал.2 от ЗОП във връзка с чл.79, ал.1, т.1 от ЗОП и е наложена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по Договор № BG16РRFOP001-1.009-0001-C01-U-06 / 13.07.2018г. с изпълнител ЕООД „Инвестстрой - 92“ на стойност 30 419лв. без ДДС с предмет „Упражняване на строителен надзор на дейности по извършване на СМР на ДГ „Ален мак”, ДГ „Рада войвода” и ДГ „Пролет” по проект „Развитие на модерна образователна инфраструктура в гр.Велико Търново” на Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020г.

След като разгледа оплакванията, изложени в жалбата, доказателствата по делото, становищата на страните и в рамките на задължителната проверка по чл.168 от

АПК, административния съд приема за установено от фактическа страна следното:

Между Община Велико Търново и

Министерство на регионалното развитие и благоустройство е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020г.“, за проект „Развитие на модерна образователна инфраструктура в гр.Велико Търново“ с № РД-02-37-135 / 04.10.2017г.

За изпълнение на проекта от Община Велико Търново е открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет „Упражняване на строителен надзор на дейности по извършване на СМР по проект „Развитие на модерна образователна инфраструктура в гр.Велико Търново” по приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие” на оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020г.” с обособени позиции – обособена позиция № 1 – осъществяване на строителен надзор на ДГ „Ален мак”, ДГ „Рада войвода” и ДГ „Пролет”; обособена позиция № 2 – осъществяване на строителен надзор на СУ „Владимир Коларов” и обособена позиция № 3 – осъществяване на строителен надзор на СУ „Г.С.Раковски” и „Спортно училище - Велико Търново”. Съгласно Протокол № 3 / 10.05.2018г. на Комисия по чл.103, ал.1 от ЗОП за обособена позиция № 1 е подадена само една оферта – от ЕООД „Ен Екип” – но същата не отговаря на предварително обявените условия на поръчката, поради което е предложено на възложителя да отстрани участника. По останалите обособени позиции са подадени 6 и 8 оферти. С Решение № РД24-48 / 06.06.2018г. от възложителя е отстранен участника ЕООД „Ен Екип” и е прекратена процедурата по възлагане на обществена поръчка по обособена позиция № 1. Решението не е обжалвано. С Решение № РД 24-57 / 19.06.2018г. кмета на Община Велико Търново открива процедура по възлагане на обществена поръчка чрез договаряне без предварително обявяване на основание чл.79, ал.1, т.1 от ЗОП с предмет „Упражняване на строителен надзор на дейности по извършване на СМР по проект „Развитие на модерна образователна инфраструктура в гр.Велико Търново” по приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие” на оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020г.” – осъществяване на строителен надзор на ДГ „Ален мак”, ДГ „Рада войвода” и ДГ „Пролет”. Като мотиви за избора на процедура е посочено проведената предходна процедура и липсата на участници за обособената позиция, наложило прекратяването й. Покана за участие в процедурата на договаряне е отправена до ЕООД „Инвестстрой-92” с когото е и сключен договор № BG16РRFOP001-1.009-0001-C01-U-06 / 13.07.2018г.

Получателят на помощта е уведомен с писмо за регистрирания сигнал за нередност, за вида на констатираното нарушение, неговия финансов ефект и размера на финансовата корекция и му се дава възможност да се запознае с тях и в случай че има възражения, да ги изложи, като ги подкрепи с необходимите доказателства.

Съгласно горецитираното писмо констатираното нарушение е следното:

Възложителят нарушава разпоредбата на чл.2, ал.1, т.2 и ал.2 от ЗОП – ограничаване на конкуренцията с отправяне на покана само до едно лице. На основание т.10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от

Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 / 2017г., финансовата корекция е с процентен показател от 10 %.

От Община Велико Търново са депозирани възражения, които не са уважени от управляващия орган и е наложена финансова корекция с оспореното решение.

В хода на съдебното производство нови доказателства не се представят от страните.

След извършване на служебна проверка, съдът установи, че обжалвания акт е издаден от компетентен орган. Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация. Следователно Министърът на регионалното развитие и благоустройство на основание чл.25, ал.1 от Закона за администрацията е ръководител на Управляващия орган, който би следвало да е автор на административния акт, с който се налага финансова корекция. Съгласно чл.9, ал.1 от ЗФУКПС, ръководителите по чл.2, ал.2 могат да делегират правомощията си по този закон на други длъжностни лица от ръководената от тях организация, като в тези случаи определят конкретните им права и задължения. Видно от по-горе изложеното ръководител на Управляващ орган на оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020г.” , разполагащ с правомощието да налага финансова корекция, може да бъде министърът на регионалното развитие и благоустройство или друго оправомощено от него за ръководител на оперативната програма длъжностно лице. В конкретната хипотеза управляващият орган е определен от Министъра на регионалното развитие и благоустройство, съгласно заповед № РД – 02 – 36 - 1179 / 26.09.2019г. С оглед на което подписалата решението Д.Н. се явява оправомощена да изпълнява функциите на управляващ орган, поради което административният акт е издаден от компетентен орган.

Оспореният административен акт е издаден при спазване на процесуалните правила и в изискуемата писмена форма.

Получателят на помощта писмено е уведомен както за осъществяването на последващ контрол по законосъобразност на проведената обществена поръка, така и за установените в хода на тази проверка нарушения – конкретно е описано всяко нарушение, правната му квалификация /какво нарушение на ЗОП е налице/, това нарушение в коя хипотеза на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ попада и какъв размер на финансова корекция следва да бъде определен. На получателя на помощта е дадена възможност да изрази становище и представи доказателства във връзка с установените нарушения, като при издаване на акта за налагане на финансова корекция възраженията са приети за неоснователни.

Решението съдържа всички изискуеми реквизити, като съдържанието му е изключително подробно, даващо възможност и на адресата му да разбере мотивите за издаване на акта, и на съда да извърши последваща проверка за правилното приложение на материалния закон.

Между страните липсва спор по отношение на фактите.

Спорът е дали отправянето на покана само до един икономически оператор при проведена процедура в хипотезата на чл.79, ал.1, т.1 от ЗОП представлява нарушение на чл.2, ал.1, т.2 и ал.2 от ЗОП.

Настоящият състав намира, че след като при проведена процедура по обществена поръчка е осигурена в пълна степен конкурентна среда, но въпреки това е налице само една подадена оферта с то несъответстваща на изискванията на възложителя, то очевидно липса интерес у икономическите оператори за изпълнение на предмета на обществената поръчка. Изпълнението на проекта е в рамките на определено време и липсата на кандидати за извършване на дейността определено би довело до необосновано забавяне и възможност за неизпълнение на предвидените и одобрени дейности, респективно до загуба на средствата по административния договор. Следователно от една страна за изпълнението на дейностите е осигурена конкуренция в максимална степен при провеждането на обществената поръчка по общия ред, а от друга страна изпълнението на дейността е в ограничен времеви диапазон, поради което и изборът на възложителя да оправи покана само до един икономически оператор не представлява нарушение на правилата за конкуренция и не ограничава необосновано конкуренцията, респективно не представлява нарушение на чл.2, ал.1, т.2 и ал.2 от ЗОП.

Настоящия състав споделя и доводите в Решения № 10304 / 27.07.2020г., № 10303 / 27.07.2020г. и № 10294 / 27.07.2020г. на Върховния административен съд, съгласно които „разпоредбата на чл.

79, ал. 1 ЗОП съдържа различни хипотези, при които е допустимо провеждането на процедура на договаряне без предварително обявление. Законодателят, в чл.

64, ал. 1 ППЗОП във вр. с чл.

79, ал. 7 ЗОП, не е определил предварително и императивно броя на лицата, до които се изпраща поканата за договаряне без предварително обявление, а е използвал множественото число на думата - "лицата". Това значи, че с оглед на конкретното основание и обстоятелства по съответната обществена поръчка възложителят следва да прецени дали поканата трябва да бъде изпратена до един или до повече икономически оператори. В същия смисъл е и общата разпоредба на чл.

18, ал. 7 ЗОП, която за процедурите на договаряне по чл.

18, ал. 1, т. 8 – 10 и 13

ЗОП предвижда възможност за провеждане на преговори "с едно или повече точно определени лица". Тази обща принципна възможност за договаряне с едно или повече лица е приложима при условията, регламентирани в отделните разпоредби за процедурите по чл.

18, ал. 1, т. 8, 9,