Решение № 703 от 27.03.2019, Административен съд - Пловдив

РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД

- ПЛОВДИВ

Р Е Ш Е Н И Е

№ 703

27.03.2019 г., гр. Пловдив

В ИМЕТО НА НАРОДА

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД ПЛОВДИВ, ХV състав, в открито съдебно заседание, проведено на двадесет и осми февруари, две хиляди и деветнадесета година, в състав:

Административен съдия: Любомира Несторова при секретаря М.Г., като разгледа докладваното от съдията административно дело № 3540 по описа на съда за 2018 година, за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК / във вр. с чл. 27, ал.1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.

Образувано е по жалба на община Смолян, чрез кмета, срещу Решение № РД-02-36-1394 от 29.10.2018 г. на заместник – министър и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“ /ОПРР 2014-2020/, с което на оспорващия е наложена финансова корекция в качеството му на бенефициент по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ рег. № BG16RFOP001-1.022-0002-C01 по проект „Обновяване на енергийната ефективност на образователна инфраструктура в гр. Смолян“ в размер на 282 781,24 лева с ДДС, представляващи 5 % от стойността на допустимите разходи по засегнати от нарушенията договори, както следва:

- №

BG16RFOP001-1.022-0002-C01-S-06 от 18.12.2017 г. с изпълнител „Дюлгер“ ООД на стойност 2 731 003,98 лева без ДДС и предмет: „Цялостен ремонт на Природо-математическа гимназия „Васил Левски“, гр. Смолян, включващ мерки за енергийна ефективност и система за видеонаблюдение, както и изграждане на нов физкултурен салон“ по обособена позиция № 1;

- №

BG16RFOP001-1.022-0002-C01-S-14 от 12.01.2018 г. с изпълнител „Престиж бизнес - 93“ ООД на стойност 446 818,81 лева без ДДС и предмет: „Обновяване на дворно пространство и спортни площадки на ГПЧЕ и VІ ОУ „Иван Вазов“, гр.

Смолян“ по обособена позиция № 2;

- №

BG16RFOP001-1.022-0002-C01-S-04 от 13.12.2017 г. с изпълнител „Крис-МТ“ ООД на стойност 464 476,05 лева без ДДС и предмет: „Обновяване на дворно пространство и спортни площадки на VІІ СОУ „Отец Паисий“, гр. Смолян“ по обособена позиция № 3;

- №

BG16RFOP001-1.022-0002-C01-S-07 от 18.12.2017 г. с изпълнител „Артстрой“ ООД на стойност 1 070 721,90 лева без ДДС и предмет: „Основен ремонт на детска градина „Буратино“, гр. Смолян“ по обособена позиция № 4.

В жалбата са изложени подробни доводи за незаконосъобразност на оспорения административен акт. Твърди се, че не е осъществен нито един елемент от фактическия състав на чл. 72, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, а именно, нито е налице допуснато нарушение на приложимото право на ЕС и българското законодателство, нито е налице имуществена вреда, свързана с доказването на финансова загуба на публични средства. На следващо място се твърди, че обжалваният акт не съдържа фактически установявания за издаване и е немотивиран, което нарушава правото на защита и директно уврежда обществения интерес на гражданите на Община Смолян.

Навеждат се доводи и за съществено нарушение на административнопроизводствените правила при издаване на решението на управляващия орган. Претендира се отмяна на оспореното Решение № РД-02-36-1394 от 29.10.2018 г. на заместник – министър и ръководител на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020, с което на оспорващия е наложена финансова корекция, алтернативно да бъде намален нейният размер.

Претендират се сторените разноски. Подробни съображения са изложени в депозирани по делото писмени бележки. Направено е възражение за прекомерност за адвокатското възнаграждение, претендирано от ответника.

Ответникът

- Заместник – министър и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“, чрез процесуалния си представител адвокат М., намира жалбата за неоснователна, като излага подробни съображения в тази посока в допълнително представени писмени бележки. Претендира присъждане на сторените разноски.

Съдът намира, че жалбата срещу оспореното решение е подадена в предвидения за това преклузивен срок, тъй като актът е съобщен на жалбоподателя на 31.10.2018 г., което се установява от известие за доставяне /л. 162 по делото/, а жалбата е подадена чрез административния орган и е с вх. № 99-00-6-963/11/ от 13.11.2018 г., налице е и правен интерес, поради което се явява ДОПУСТИМА.

Съдът установи следната фактическа обстановка:

Между община Смолян - бенефициент и Министерство на регионалното развитие – управляващ орган на ОПРР 2014-2020 е сключен Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ рег. № BG16RFOP001-1.022-0002-C01 по проект “Обновяване на енергийната ефективност на образователна инфраструктура в гр. Смолян“ по ОПРР 2014-2020, подкрепена от Европейския фонд за регионално развитие.

Във връзка с изпълнението на проекта, кметът на община Смолян с решение № 5/22.05.2017 г. е стартирал процедура за провеждане на обществена поръчка чрез „публично състезание“ по смисъла на чл. 18, ал. 1, т. 12 от Закона за обществените поръчки /обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./ и е утвърдил обявление и документация за участие в обществена поръчка, с предмет: „Обновяване на енергийната ефективност на образователна инфраструктура в гр. Смолян“ с четири обособени позиции /л. 198 и сл./, въз основа на която са избрани изпълнители и са сключени, както следва:

-

Договор № BG16RFOP001-1.022-0002-C01-S-06 от 18.12.2017 г. с изпълнител „Дюлгер“ ООД на стойност 2 731 003,98 лева без ДДС и предмет: „Цялостен ремонт на Природо-математическа гимназия „Васил Левски“, гр. Смолян, включващ мерки за енергийна ефективност и система за видеонаблюдение, както и изграждане на нов физкултурен салон“ по обособена позиция № 1 /л. 395 и сл./;

-

Договор № BG16RFOP001-1.022-0002-C01-S-14 от 12.01.2018 г. с изпълнител „Престиж бизнес - 93“ ООД на стойност 446 818,81 лева без ДДС и предмет: „Обновяване на дворно пространство и спортни площадки на ГПЧЕ и VІ ОУ „Иван Вазов“, гр. Смолян“ по обособена позиция № 2 /л.

386 и сл./;

-

Договор № BG16RFOP001-1.022-0002-C01-S-04 от 13.12.2017 г. с изпълнител „Крис-МТ“ ООД на стойност 464 476,05 лева без ДДС и предмет: „Обновяване на дворно пространство и спортни площадки на VІІ СОУ „Отец Паисий“, гр. Смолян“ по обособена позиция № 3 /л. 377 и сл./;

-

Договор № BG16RFOP001-1.022-0002-C01-S-07 от 18.12.2017 г. с изпълнител „Артстрой“ ООД на стойност 1 070 721,90 лева без ДДС и предмет: „Основен ремонт на детска градина „Буратино“, гр. Смолян“ по обособена позиция № 4 /л. 368 и сл./.

Впоследствие, в Регистъра за сигнали и нередности е входиран сигнал за нередност с рег. № 568 за констатирани нарушения при процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Обновяване на енергийната ефективност на образователна инфраструктура в гр. Смолян“ с 4 обособени позиции.

С писмо изх. № 99-00-6-963(3)/17.09.2018 г. на МРРБ на Община Смолян е предоставена възможност за излагане на възражения срещу налагането на финансова корекция /л.

132 и сл./.

Във връзка с това, от Община Смолян е депозирано възражение с изх. № ЕО-СМ-056/01.10.2018 г., което в оспореното решение се сочи да е входирано в УО на ОПРР на 04.10.2018 г., и което е взето предвид при окончателната оценка на нарушенията /л. 145 и сл./.

След това е постановено и оспорваното решение, с което е определена финансова корекция в общ размер на 282 781,24 лв., като неправомерният разход е изчислен въз основа на стойността на договорите с изпълнителите в размер общо на 5 655 624,89 лв. с ДДС, като е посочено, че следва да не се верифицира при обработка на последващи искания за плащане.

Размерът на финансовата корекция е определен чрез прилагане на пропорционален метод и по реда на чл. 5 от Наредбата за посочване на нередности, приета с Постановление № 57 на Министерски съвет от 28 март 2017 г., тъй като с оглед естеството на нарушението, не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора.

Установени са две групи нарушения от административния орган, а именно:

І. Нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4 от ЗОП – ограничително условие за подбор спрямо експерта „Специалист по контрола на качеството“.

Установено е, че в Документацията за участие и Обявлението по отношение на „Специалист по контрола на качеството“, част от проектантския екип, възложителят е въвел следните условия: „…да има диплома за завършено висше образование с квалификация „строителен инженер“ или еквивалентна и да притежава валидно удостоверение за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството и за контрол на съответствието на строителните продукти със съществените изисквания за безопасност или друг еквивалентен документ за упражняване на позицията; да притежава най-малко 3 години стаж на длъжност, свързана с контрол на качеството при изпълнение на строителни работи.“

Така описаното изискване от възложителя е прието за ограничително, тъй като за изпълнение на длъжността е необходимо единствено притежание на удостоверение за преминат курс на обучение, доколкото курсове за експерт контрол по качеството при строителството се провеждат от лицензирани от Национална агенция за професионално образование и обучение фирми и лицата, завършили посочения курс получават сертификат/удостоверение съгласно изискванията на разпоредбата на чл.

15, ал. 1, т. 4, б.“б“ от ЗКС, които могат да се използват пред Камарата на строителите.

Нарушението попада според ответника в обхвата на нередност по т. 9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“ и т. 10 „Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.

За това нарушение е предвиден размер на финансовата корекция 25 %, който в зависимост от тежестта му може да бъде намален на 10 или на 5 процента. Тежестта на нарушението обаче е прието, че не оправдава финансова корекция в размер на 25 или 10 на сто от стойността на договора с изпълнител, тъй като същата би била прекомерна спрямо допуснатата нередност, доколкото няма постъпили запитвания за разяснения във връзка с обявените критерии за подбор, в този смисъл, потенциалните участници не са идентифицирали риск за подаване на оферти, във връзка с ограничителните критерии, постъпили са общо 12 броя оферти, от които по ОП 1 – 2 броя, по ОП 2 – 2 броя, по ОП 3 – 3 броя и по ОП 4 – 5 броя. В тази връзка е направен извод, че процедурата е проведена в условията на добра конкуренция.

Освен това, процедурата не е обявявана в ОВ на ЕС и констатираното нарушение няма трансграничен ефект. При това положение, корекцията е определена в минимален размер от 5% от верифицираните разходи по сключените договори с изпълнителите „Дюлгер“ ООД, „Престиж бизнес – 93“ ООД, „Крис-МТ“ ООД и „Артстрой“ ООД.

ІІ. Нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1, във връзка с чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2, т. 3 б.“б“ от ЗОП, във връзка с чл.

33, ал. 1 от ЗОП - незаконосъобразна методика, посочена в обявлението за поръчката и в документацията за участие.

Установено е от административния орган, че в Документацията за участие, част ІІ. Методика за определяне на комплексната оценка на офертата са включени следните показатели: „Организация за изпълнение на поръчката“ (ОП) с максимален брой точки 100 и относителна тежест в комплексната оценка – 60 % (0,60) и „Ценово предложение“ (ЦП) с максимален брой точки 100 и относителна тежест в комплексната оценка – 40 % (0,40).

Оценката по показателя „Организация за изпълнение на поръчката“ се формира на базата на представено от всеки участник предложение за изпълнение на поръчката по съответната обособена позиция, включително предвидената технология и оборудване на база представените данни в техническите спецификации за обособената позиция, включително приложените към тях инвестиционен/ни проект/и и количествена/и сметка/и, като офертите на участниците, които отговарят на изискванията на възложителя, се подлагат на сравнителен анализ, съпоставят се една с друга и се оценяват по следния критерий: „Предложение за изпълнението на поръчката, което отговаря на предварително обявените изисквания на възложителя, съдържа задължително изискуемите елементи, посочени в т.3.1. на Методиката за оценка на офертите, и в своята последователност гарантира навременното и спрямо минималните изисквания на техническата спецификация постигане на резултати, ще бъде оценено с 20,00 точки“.

Разпечатката съдържа 56 от 164 абзаца. Пълният текст: https://pravoto.app/praktika/ce3edf37-68d6-412a-9529-b24267bac25a