Решение № 60 от 20.09.2024, Районен съд - Червен бряг

РЕШЕНИЕ

№ 60 гр. гр. Ч. б., 20.09.2024 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

РАЙОНЕН СЪД – Ч. Б., ВТОРИ НАКАЗАТЕЛЕН СЪСТАВ, в публично заседание на двадесет и втори август през две хиляди двадесет и четвърта година в следния състав:

Председател: Илия Ол. Милев при участието на секретаря Силвия Г. Лилова като разгледа докладваното от Илия Ол. Милев Административно наказателно дело № 20244440200182 по описа за 2024 година на Районен съд-Ч. б. на основание данните по делото и закона, за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.59, ал.1 от ЗАНН.

Образувано е по жалба с изх.№ ЗОП-56/28.03.2023 г. по описа на Сметна Палата на Република България подадена от Ц. К. Д., с ЕГН **********, с адрес: гр. Ч. б., обл. Плевен, ул. „В. А. чрез адв. Д. Б.-Г. от САК и адв. А. З. от САК, със съдебен адрес: гр. София, ул. „Р.“ . против Наказателно постановление № ЗОП-. г. на Г. Н. Г. – Председател на Сметната палата на Република България. Административнонаказателната преписка образувана по акт за установяване на административно нарушение № ЗОП-56/30.09.2022 г. съставен от Х. Д. М. – Х., на длъжност главен одитор, в одитна дирекция I “Одити за съответствие при финансовото управление“ на Сметната палата, оправомощена със заповед № 342/31.10.2019 г. на Председателя на Сметната палата, с което на основание чл. 52, ал.4 от ЗАНН във вр. с чл.247, ал.1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ за нарушение на чл. 2, ал.2 от ЗОП във връзка с чл. 59, ал.2 и чл. 177 от ЗОП е наложена глоба в размер на 10 000.00 /десет хиляди/ лв.

Посочва се в жалбата, че в хода на административно-наказателното производство е била нарушена процедура по съставяне на АУАН и НП. В издаденото НП е посочено, че АУАН е съставен при извършването на Одит за съответствие при управлението на публичните средства и общински дейности на Община Ч. б., обл. Плевен за периода от 01.01.2020 г. до 31.12.2021 г. съгласно Програмата за одитна дейност на Сметната палата за 2022-ра година.

Твърди се още в жалбата, че проверката от органите на Сметната палата е извършвана в 1 периода – април 2022-ра г. до октомври 2022-ра година, т.е. това следва да е и периода, в който одиторите са извършвали проверка в общинската администрация. Твърди се, че проверяващият констатирал, че на 30.04.2021 г. в Община Ч. б., гр. Ч. б. в качеството му на кмет на Община Ч. б. и възложител на обществени поръчки по чл. 5 ал.2 т.9 от ЗОП /обн. ДВ бр. 13/2016г./ е открил възлагане на обществена поръчка с предмет „Изпълнение на енергоспестяващи мерки на сградите на ПГХТ „ЮРИЙ ГАГАРИН“, гр. Ч. б.: „Основен учебен корпус“, „Работилница и столова“ и „Физкултурен салон“(УИН 00122-2020-0006) и е одобрил обявлението за оповестяване откриването на процедурата и документацията за обществената поръчка, с която е ограничил конкуренцията чрез включване на изискване, което необосновано ограничава участието на стопански субекти в обществената поръчка и което не е съобразено с нейния предмет и сложност. Твърди се, че АУАН въз основа на който е било издадено обжалваното НП е бил съставен на 30.09.2022 г. В жалбата се излагат подробни доводи за това, че не са спазени сроковете по чл. 34 от ЗАНН. В разглеждания случай нарушението е осъществявано чрез действие, което е било налице най-рано към 06.04.2021 г. /видно от констатациите в АУАН/ като от този момент до съставяне на акта за установяване на административно нарушение – на 30.09.2022 г. е изтекъл повече от едногодишният срок по чл. 34, ал.1 от ЗАНН. Твърди се още, че е изтекъл и тримесечният срок по тази разпоредба, чийто начален момент е не този на извършване на нарушението, а на откриване на нарушителя. Ясно е в този случай, че нарушител при възлагане на обществени поръчки по ЗОП може да бъде само възложителят, който в случая е Кмета на Община Ч. б.. Проверката на контролните органи, при която нарушението и нарушителят са открити е извършена през месец април 2022 г. /видно от Заповед № ОД-0203-008/05.04.2022 г./ и следователно съставянето на акта за установяване на административно нарушение не е осъществено в рамките на тримесечния срок по чл. 34, ал.1 от ЗАНН, т.е. АУАН е издаден след изтичането на 1-годишния срок от извършване на нарушението, както и след 3месечния давностен срок по чл. 34, ал.1 от ЗАНН, считано от откриването на нарушителя.

При тези данни АНО е следвало да прекрати АНП образувано със съставянето на АУАН след изтичането на процесуалните срокове по ЗАНН. Като не е сторил това, а е издал НП, АНО е допуснал съществено нарушение на процесуалните правила, опорочаващо обжалваното НП до степен на незаконосъобразност, обуславяща отмяната му. Ето защо НП следва да бъде отменено, а АНП по случая – прекратено, като образувано след изтичане на предвидената за това давност по чл. 34, ал.1 ЗАНН. Отделно от това в жалбата се твърди още, че не е налице нарушение на сочената в НП разпоредба. Поддържат, че НП се явява и материално незаконосъобразно, тъй като направените изводи и констатации в него са неправилни и необосновани, поради противоречие с материално правните норми, по следните аргументи: на първо място не е допуснато нарушение на разпоредбите на чл. 2, ал.2 във връзка с чл. 59, ал.2 и чл. 177 от ЗОП /ред. ДВ бр. 13/2016 г. в сила от 15.04.2016 г./ при провеждане на обществена поръчка с предмет: “Изпълнение на енергоспестяващи мерки на сградите на ПГХТ „ЮРИЙ ГАГАРИН“, гр. Ч. б.: „Основен учебен корпус“, „Работилница и столова“ и „Физкултурен салон““(УИН 00122-2020-0006), и налагане на глоба. Мотивите на административнонаказващия орган за постановяване на НП са свързани с поставен в 2 обявлението и документацията за участие по обществената поръчка критерий за подбор, а именно: На 30.04.2020 г. с Решение № РД-9225 д-р Ц. К. Д., в качеството си на Кмет на Община Ч. б. и публичен възложител по чл. 5, ал.2, т.9 от ЗОП е открил процедура „публично състезание“ по чл. 18, ал. 1, т.9 от ЗОП за възлагане на обществена поръчка “Изпълнение на енергоспестяващи мерки на сградите на ПГХТ „ЮРИЙ ГАГАРИН“, гр. Ч. б.: „Основен учебен корпус“, „Работилница и столова“ и „Физкултурен салон“. „Съгласно краткото описание на поръчката ( т. ГУ.З. от Решение № РД-09-225/30.04.2020 г.) предметът на обществената поръчка обхваща изпълнение на дейности, свързани с внедряване на мерки за енергийна ефективност на три от сградите, включени в сградният фонд на комплекса на „Професионална гимназия за хранителни технологии „Юрий Гагарин“ в гр. Ч. б.. В Решение № РД-09-225/30.04.2020 г. е посочено, че основната цел на обществената поръчка е чрез изпълнение на предвидените мерки за енергийна ефективност, да се повиши енергийната ефективност на сградите, което пряко ще допринесе за намаляване на крайното енергийно потребление. Предвижда се да се изпълни цялостен ремонт на покривните конструкции, вътрешно осветление и внедряване на съвременни мерки за енергийна ефективност – Топлинно изолиране на външни стени, Топлинно изолиране на покрив, Топлинно изолиране на под и Енергоспестяващо осветление. Прогнозната стойност на обществената поръчка, посочена в Решение № РД-09-225/30.04.2020 г., е 1 129 142,16 лв. без ДДС и същата попада в стойностния праг по чл. 20, ал. 2, т. 1 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 86/2018г., в сила от 01.03.2019 г.).

В раздел III: „Правна, икономическа, финансова и техническа информация“, т. III.1.3. било записано: „Технически и професионални възможности“ от обявлението и в РАЗДЕЛ III „Условия за участие“, т.3 „Критерии за подбор“, п.т. 3.3 „Технически и професионални способности“, пункт 3.3.1 от документацията за обществената поръчка е поставено следното минимално изискване: „Участникът, през последните 5 (пет) години, считано от датата на подаване на офертата следва да е изпълнил минимум 1 строителство с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката.

Забележка: За „идентично или сходно, строителство, с предмета на поръчката“ се приема: изпълнение на строителството за изграждане и/или реконструкции и/или основен ремонт и/или въвеждане на мерки за енергийна ефективност на сграда/и минимум четвърта категория по смисъла на чл. 137, ал. 1, т. 4, б „б“ от ЗУТ и/или сграда с еквивалентни характеристики извън страната.

Забележка: Дейностите (строителство), се считат за „изпълнени“, когато са приети, по реда на чл. 176, ал. 1 от ЗУТ, съставен е Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа – обр. 15 към Наредба № 3/2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителство, или друг документ за предаване и приемане на строежа от Възложителя/Инвеститора.

Забележка: В случай на участие на обединение, което не е юридическо лице спазването на изискването се доказва от тези членове на обединението, които съобразно разпределението на участие на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, са ангажирани с изпълнението на строителството.

3

Забележка: Възложителят не поставя изискване за обем на сходното строителство. Когато участникът предвижда участие на подизпълнители изискването се доказва за тези подизпълнители, които съобразно вида и дела от поръчката, които са им възложени, ще изпълняват строителството.“. Твърди се, че преценката на административно наказващия орган за ограничителния ефект на поставеното изискване е неправилна. В жалбата се излагат подробни доводи и затова, че за да е налице нарушение на чл. 2, ал.2 от ЗОП във връзка с чл.

59, ал.2 от ЗОП следва поставеният критерий за подбор да не е необходим за установяване възможността на участниците да изпълнят поръчката, което от своя страна означава същият да не е съобразен с поне едно от посочените свойства, както следва: предмет, стойност, обем и сложност на поръчката. При определянето на критериите за подбор на кандидатите или участниците обществена поръчка възложителят разполага с оперативната самостоятелност, която е ограничена от изискванията на чл. 59, ал.1 от ЗОП – като сфера, до която могат да се отнасят критериите, от изискванията на чл. 59, ал.2 от ЗОП – като цел, за която са допустими и като обстоятелства, с които трябва да са съобразени и от изискването на чл. 2, ал.2 от ЗОП – като забрана, която трябва да бъде спазена. В настоящия случай, изискването за „В случай на участие на обединение, което не е юридическо лице спазването се доказва от тези членове на обединението, които съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, са ангажирани с изпълнението на строителството“ е пряко свързано с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Предметът на обществената поръчка е – Изпълнение на енергоспестяващи мерки на сградите на ПГХТ „ЮРИЙ ГАГАРИН“ гр. Ч. б.: „Основен учебен корпус“, „Работилница и столова“ и „Физкултурен салон“. Изискването за участие на обединение, което не е юридическо лице спазването на изискването се доказва от тези членове на обединението, които съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, са ангажирани с изпълнението на строителството“ е съобразено и със забраната на чл. 2, ал.2 от ЗОП, и е съгласно ЗОП, като възложителят не е ограничил конкуренцията чрез включването на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка. В настоящия случай, възложителят се е съобразил с обема и същността на обществената поръчка. В жалбата се посочва още и, че в тази насока е и Решение на съдът на Европейския съюз от 31 март 2022 година по дело С-195/21 с предмет преюдициално запитване, отправено на основание член 267 ДФЕС от Районен съд Луковит /България/ с акт от 26 март 2021 г., с което се иска тълкуване на директива 2014/21/ЕС за обществените поръчки. Според визираното Решение на Съда на Европейския съюз /СЕС/ Директивата за обществените поръчки позволява на възлагащия орган да въведе по-високи критерии за техническите и професионалните способности на икономическите оператори, макар те да надхвърлят минималните изисквания, предвидени в националното право. Съдът на Европейския съюз заявява в решението си, и че възлагащият орган е в състояние най-добре да прецени собствените си нужди и именно затова законодателят на съюза му е предоставил широко право на преценка при определянето на критериите за подбор: „В тази връзка разпоредбите на директива 4