Решение № 125 от 05.05.2019, Районен съд - Ловеч

Р Е Ш

Е Н И Е гр. Ловеч, 05.05.2019 год.

В

ИМЕТО НА НАРОДА

ЛОВЕШКИЯТ РАЙОНЕН СЪД, трети наказателен състав в открито заседание на единадесети юли две хиляди и осемнадесета година, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ГАЛЯ МАРИНОВА при секретаря : ТАТЯНКА ГАВАЗОВА, като разгледа докладваното от съдията НАХД № 487 по описа за 2018 година и за да се произнесе, съобрази :

С наказателно постановление

№11-01-441/2017/06.03.2018 година на Георги Митков Начев – директор на Агенцията за държавна финансова инспекция, гр. София, на Д.К.С., 38-годишен, ЕГН **********, адрес: ***, с настояща месторабота: „В И К“ АД, гр. Ловеч, на длъжност: изпълнителен директор е наложено административно наказание – глоба в размер на 431.01 /четиристотин тридесет и един лева и една стотинка/ лева, която да заплати в полза на Държавния бюджет, за извършено нарушение на чл.101„а“ ал.2 от Закона за обществените поръчки, във връзка с чл.14 ал.4 т.2 от ЗОП (доп. ДВ, бр.33/2012 г., отм. ДВ, бр.13/2016 г., в сила от 15.04.2016 г.).

Недоволен от наказателното постановление останал жалбоподателят Д.К.С., който го обжалва в срок чрез адвокат В.Н. от ЛАК като незаконосъобразно и издадено при съществени процесуални нарушения. Твърди, че в АУАН и НП не е посочено мястото на извършване на нарушението и няма пълно и ясно описание на нарушението. Излага, че не са описани подробно по дати доставките на строителни материали, за които се твърди, че общата сума по тях е направила задължителна процедурата по обществени поръчки по ЗОП, а това било задължително да се направи, тъй като за процесния период са действали два съвсем различни ЗОП и при преценка на всяка отделна доставка трябвало да се съобрази действащия закон. Изтъква, че съгласно чл.3 ал.1 от ЗАНН за всяко административно нарушение се прилага нормативния акт, което е бил в сила по време на извършването му, като съгласно ал.2 ако до влизане в сила на НП последват различни нормативни разпоредби, се прилага онази от тях, която е по благоприятна за нарушителя. Счита, че е нарушен чл.3 ал.1 от ЗАНН, тъй като доставките на част от процесните строителни материали са извършени при действието на отменения ЗОП в сила до 15.04.2016г. и по отношение на тях не са приложими нормите на чл.101а, ал.2 и чл.256 ал.1 от ЗОП, в сила от 15.04.2016г. Излага, че след като посочените норми не са били действащи към момента на извършване на доставките, те не могат да бъдат нарушени, съответно не може да се ангажира отговорността на лицата за тяхното неизпълнение. Обръща внимание, че за да намерят приложение тези норми е необходимо да им е предадено от законодателят обратно действие, каквото в случая липсва, но в такъв случай отново не би могла да се ангажира отговорността на лицето с оглед нормата на чл.3, ал.2 от ЗАНН, тъй като би бил налице по-благоприятен закон. На следващо място, сочи, че дори да се приеме, че има формално извършено административно нарушение, предвид липсата на вредоносни последици от деянието, обстоятелството, че е бил вписан като изпълнителен директор едва на 13.11.2015 г. и факта, че до момента не са му налагани глоби, по ЗОП, то нарушението се явявало маловажно. Твърди, че описаното административно нарушение не е извършено, за което ще представи допълнително доказателства. С оглед на гореизложеното моли да се отмени обжалваното НП.

В съдебно заседание жалбоподателят Д.К.С., редовно призован, не се явява. За него се явява адвокат Н., който поддържа подробно изложените в жалбата съображения и моли НП да бъде отменено. Сочи съдебна практика в подкрепа на твърдението, че по отношение на извършените до 15.04.2016 година доставки не са били действащи нормите на ЗОП.

Ответникът – Агенция Държавна финансова инспекция гр. София, редовно призовани, се представляват от гл.юрисконсулт М.Т., която моли съда да отхвърли жалбата като неоснователна и потвърди НП като издадено в съответствие с материалния и процесуален закон. Твърди, че правилно, както актосъставителят, така и наказващият орган са приели, че описаното в АУАН и НП нарушение е нарушение именно на отменения закон за обществени поръчки, тъй като задължение на възложителя е да проведе обществена поръчка и с оглед на това, да спази съответния ред, предвиден в закона за това провеждане. Изтъква, че задължението е възникнало през месец януари 2016г., когато е извършена и първата доставка за въпросната година. Логиката на ЗОП, както отменения, така и сега действащия е, че възлагането, т.е. извършването на доставки, строителство или услуги от един възложител, следва да се прави, да се осъществява, след като вече е бил спазен реда на закона за избор на съответен изпълнител, а не по някое време през годината, когато извършва обект на обществена поръчка или в края на годината, в края на отчетния период. Счита, че ако се възприеме тезата на жалбоподателя, че следва да се разделя периода на доставките до 15.04.2016г. и след това, означава че административно наказващият орган ще раздели и то без никакво законово основание извършените доставки през годината и няма да съобрази нормата на чл.15 от отменения, съответно чл.21 по сега действащия ЗОП. И двата закона са предвидили, че решение за откриване на процедура или предприемане на действия по възлагане на обществени поръчки, се правят от един възложител, след като е съобразил какъв му е обекта, на каква стойност, а информация за това дава предходната финансова година, както беше по отменения ЗОП, а по настоящия чл.21 са 12 месеца назад. Законът изрично изисква във всички случаи провеждане на обществена поръчка и след това извършване на доставки, строителство или услуги. Стойността на извършените разходи, както по отменения, така и по сега действащия ЗОП е стойност, която изисква събиране на оферти. Приема, че нормата на чл.256 от сега действащия ЗОП коментира стойност на извършените разходи, само че стойността на тези разходи, т.е. смисълът на тази норма на чл.256 е идеята да се посочи и да се изследва стойността на тези разходи, за да може да се наложи съответна санкция. Такава е била преценката на законодателя, задълженията за провеждане на процедура, предпоставките, които трябва да са налице към определен момент, за да са проведе процедура, са вписани в закона, но начина за определяне на санкция за такова поведение има отношение само за определяне на санкцията.

От събраните по делото писмени доказателства и от показанията на свидетелите Ц.П.Т. и П.Г.К., както и от становищата на страните, съдът приема за установена следната фактическа обстановка.

На 12.09.2017 година свидетелката

Ц.П.Т., в присъствието на свидетелката П.Г.К. съставила АУАН №11-01-440 за срещу Д.К.С., 38-годишен, ЕГН **********, адрес: ***, с настояща месторабота:

„В И К“ АД, гр. Ловеч, на длъжност: изпълнителен директор, в негово присъствие и при условията на чл.40, ал.4 от ЗАНН, за това, че към 08.01.2016 година, в гр. Ловеч, в качеството си на изпълнителен директор и представляващ „ВИК“ АД, гр. Ловеч - възложител на обществени поръчки по смисъла на чл.7 т.5, във връзка с чл.7б от Закона за обществените поръчки (отм.), за възлагането на обществена поръчка за доставка на ВиК материали /муфи, нипели, спирателни кранове, редукции, холендери и т.н./ не е събирал оферти чрез „публична покана“, при наличието на всички предпоставки за това: обект, субект и стойност, с което е нарушен чл.101„а“, ал.2 от Закона за обществените поръчки, във връзка с чл.14, ал.4, т.2 от ЗОП (доп. ДВ, бр.33/2012 г., отм. ДВ, бр.13/2016 г., в сила от 15.04.2016 г.).

В АУАН са изложени и следните обстоятелства, при които е извършено нарушението:

„В И К“ АД, гр. Ловеч е акционерно дружество, с капитал 237 111 лева, разпределен в 237 111 броя поименни акции, с номинал 1 лев. Предметът на дейност на дружеството е:

Проучване, проектиране, изграждане, поддържане и управление на водоснабдителни и канализационни, електро и топло енергийни системи, (включително и пречиствателни станции), както и всички други дейности и услуги в страната и чужбина, незабранени със закон. Дружеството е възложител на обществени поръчки, по смисъла на чл.7, т.5, във връзка с чл.7б от Закона за обществените поръчки (отм). Дейностите по предмета на дружеството съответстват на дейностите по чл.7б от ЗОП, определени като дейности, свързани с питейна вода.

Съгласно чл.8, ал.2 от ЗОП, възложителите или упълномощени от тях длъжностни лица организират и провеждат процедурите за възлагане на обществени поръчки и сключват договорите за тях, а когато възложителят е колективен орган или юридическо лице, на основание ал.3 от същия член, тези правомощия се осъществяват от лицето, което го представлява. В чл.4, ал.2 от Устава на „В и К“ АД, гр. Ловеч е предвидено, че Съветът на директорите възлага на изпълнителния директор да представлява дружеството. Изпълнителен директор на акционерното дружество от 18.11.2015 г. и към момента на съставяне на акта бил Д.К.С..

През периода от 01.01.2015 г. до 31.12.2015 г. видно от изготвената от компетентно лице – ВиК инженер, служител във „В и К“ АД гр. Ловеч и подписана от длъжностни лица в дружеството справка изх. № ИД-6483-20/01.09.2017г. в дружеството са били доставени ВиК материали /муфи, нипели, спирателни кранове, редукции, холендери и т.н./ на обща стойност 36 269.62 лева без ДДС (43 523.54 лева с ДДС). Доставките са били извършени от различни местни доставчици, без сключени договори, доказани с първични платежни документи. При проверката на извършените през 2016 година доставки на ВиК материали и отчетените разходи за тях във „В и К“ АД гр. Ловеч се установило:

През периода от 01.01.2016г. до 31.12.2016г. съгласно справка изх. № ИД-6483-21/01.09.2017г. в дружеството са били доставени ВиК материали /муфи, нипели, спирателни кранове, редукции, холендери и т.н./ на обща стойност 35 917.59 лева без ДДС (43 101.11 лева с ДДС). Всички закупени ВиК материали, описани в изготвената справка са били заприходени в складовете на дружеството с номенклатурен номер за всеки вид.

Във „В и К“ АД гр.Ловеч не се установило наличие на документи за проведена процедура или събрани оферти чрез публична покана за избор на доставчик на ВиК материали /муфи, нипели, спирателни кранове, редукции, холендери и т.н./ през 2016 година.

Първата доставка на ВиК материали за 2016 година била на 20 броя муфа поцинкована ¾ и 19 броя нипел

¾ на обща стойност 42.25 лева без ДДС, извършена на 08.01.2016г., съгласно фактура №1599/08.01.2016г., издадена от „Ловеч Колор“ ЕООД гр.Ловеч. Закупените материали на 08.01.2016г. със складова разписка №10/551 са били заприходени в Централен склад на „В и

К“ АД гр.Ловеч, съответно: муфа поцинкована ¾ с номенклатурен №1120601 и нипел ¾ с номенклатурен №1120301.

За да възникне основание за прилагане на ЗОП, следва задължително да са налице кумулативните изисквания по отношение на обект, субект и стойност на обществената поръчка. Съгласно чл.8, ал.2 от ЗОП, възложителите или упълномощени от тях длъжностни лица организират и провеждат процедурите за възлагане на обществени поръчки и сключват договорите за тях, а когато възложителят е колективен орган или юридическо лице на основание ал.3 от същия член тези правомощия се осъществяват от лицето, което го представлява. Доставката на ВиК материали

/муфи, нипели, спирателни кранове, редукции, холендери и т.н./ е обект на обществена поръчка по смисъла на чл.3, ал.1, т.1 от ЗОП. Съгласно разпоредбата на чл.15, ал.2, т.2, буква „а“ от ЗОП, стойността на обществените поръчки при периодично повтарящи се доставки се определя на база действителната обща стойност на подобни договори, сключени през предходната финансова година и коригирани с предвидените промени в количеството или стойността на съответната доставка. В конкретния случай, извършените доставки на ВиК материали имат характера на периодично повтарящи се доставки. Стойността на доставените през предходната 2015 година ВиК материали – 36 269.62 лева без ДДС попада в стойностния праг по чл.14, ал.4, т.2 от ЗОП - доставки на стойност от 20 000 до 66 000 лева без ДДС, за възлагането на които възложителите на обществени поръчки могат да не провеждат процедурите по закона, но са длъжни да приложат условията и реда по глава осма „а“ на ЗОП. Общата стойност на доставените ВиК материали през 2016 година е в размер на 35 917.59 лева без ДДС. Към 08.01.2016 година - датата на първата доставка за 2016 година, съгласно фактура №1599/08.01.2016г., издадена от „Ловеч Колор“ ЕООД гр.Ловеч, възложителят не е предприемал действия по събиране на оферти чрез „публична покана“ за възлагане на обществена поръчка за доставка на ВиК материали