Решение № 154 от 13.05.2021, Апелативен съд - София

РЕШЕНИЕ

№ 154 гр. София , 13.05.2021 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 2-РИ НАКАЗАТЕЛЕН в публично заседание на тринадесети май, през две хиляди двадесет и първа година в следния състав:

Председател:

Членове:

Калин Калпакчиев

Николай Джурковски

Величка Цанова в присъствието на прокурора Владислав Георгиев Владимиров (АП-София) като разгледа докладваното от Величка Цанова Въззивно частно наказателно дело № 20211000600425 по описа за 2021 година

Р Е Ш Е Н И Е гр. София

В ИМЕТО НА НАРОДА

СОФИЙСКИ АПЕЛАТИВЕН СЪД, Наказателно отделение,2-ри състав, в открито заседание на тринадесети май, две хиляди двадесет и първа, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ:КАЛИН КАЛПАКЧИЕВ

1

ЧЛЕНОВЕ:НИКОЛАЙ ДЖУРКОВСКИ

ВЕЛИЧКА ЦАНОВА при участието на секретаря Павлина Христова и на прокурор В. , като се запозна с докладваното от съдия Цанова в.н.ч.д. № 425 по описа за 2021 г.,като взе предвид доказателствата по делото:

РЕШИ:

ПОТВЪРЖДАВА решение на СГС,НО,16 състав,постановено на 17.03.2021 год.

Решението е окончателно и не подлежи на обжалване и протест.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ:1.

2.

РЕШИ:

МОТИВИ по ВНЧД № 425 /21 го по описа на САС,НО,2-ри въззивен състав.

Производството е по реда на чл.48 от ЗЕЕЗА.

2

Образувано е по протест на СГП против решение на СГС по НЧД № 4548/20 год.,с което не е предаден българският гражданин М. А. С. на компетентните съдебни власти на Република Гърция във връзка с издадена Европейска заповед за арест за изпълнение на решение № 1864/14.11.2017 год. на Едночленен апелативен съд за тежки престъплениягр.Солун,Гърция,с което е бил осъден на десет години лишаване от свобода.

В протеста се поддържа,че решението е неправилно и незаконосъобразно,тъй като престъплението,за което е осъден българският гражданин представлява „трафик на хора“ и съобразно българското законодателство се явява престъпление по чл.280,ал.2,т.4 от НК,за което се предвижда наказание лишаване от свобода от една до десет години.Твърди се,че деянието би могло да се квалифицира и по чл.159б и чл.159а от НК,макар че ЗЕЕЗА не изисква двойна наказуемост нито за трафик на хора,нито за подпомагане на незаконно влизане и пребиваване в страната.

В съдебно заседание представителят на САП поддържа протеста по изложените в него съображения.

Защитникът на исканото за предаване лице е на становище,че протестът е неоснователен,а атакуваното решение е правилно и законосъобразно.Излага,че правилно решаващият съд е квалифицирал деянието като такова по чл.281 от НК в редакцията му към момента на извършването му,за което давността както за изпълнение на наказанието,така и за наказателно преследване е изтекла.Не споделя доводите на прокурора за сочената от него друга правна квалификация,тъй като същите са в разрез с обстоятелствата,приети от гръцкия съд с присъдата.

Съдът ,като взе предвид доводите на страните и доказателствата по делото приема следното:

Процесуалната хронология на делото е следната:

С решение от 17.11.2020 год. на СГС по НЧД № 3442/20 год. е допуснато изпълнение на ЕЗА,издадена на 16.01.2019 год.на Апелативна прокуратура-Тесалоники,Република Гърция по отношение на българският гражданин М. А. С.,като същият е предаден за изпълнение на наказание лишаване от свобода за срок от десет години,наложено с влязло в сила решение №1864/14.11.2017 год. на Едночленния апелативен съд за тежки престъпления-Тесалоники.

На основание чл.44,ал.7 от ЗЕЕЗА по отношение на М.С. е взета мярка за неотклонение „Задържане под стража” до фактическото му предаване на властите на Република Гърция.

С решение от 16.12.2020 год. по ВНЧД № 1357/20 год. на САС това решение е отменено и делото е върнато за ново разглеждане от друг съдебен състав.

При новото разглеждане на делото състав на СГС е отказал да предаде българският гражданин М.С. за изпълнение на посоченото по-горе наказание,като е приел,че не са налице предвидените в закона предпоставки за допускане и изпълнение на ЕЗА.Изложил е в 3 тази насока,че европейската заповед за арест е редовна от външна страна и формално са налице условията за нейното изпълнение по чл.36,ал.1 от ЕЗА,тъй като е издадена за изпълнение на наказание лишаване от свобода не по-малко от четири месеца,присъдата е влязла в сила и са разяснени възможностите за възобновяване на делото поради това,че е проведено задочно срещу осъдения С..

На следващо място съдът е констатирал,че деянието,за което е наложено наказание лишаване от свобода,представлява престъпление и по българския НК и представлява престъпление по чл.281 от НК в редакцията му към момента на извършване на деянието,обн. в ДВ,бр.27 от 10.04.2009 год.Съобразил е,че настоящата редакция на чл.281,ал.2,т.1 и т.5 във вр. с ал.1 във вр. с чл.20,ал.2 във вр. с ал.1 от НК е най-близо до престъпния състав на гръцкия НК,за който е бил осъден С.,но че тя е въведена след деянието с изменение и допълнение на НК ,обн. В ДВ,бр.74 от 26.09.2015 год.Според решаващият съд, към момента на осъществяване на престъплението от С.,текстът на чл.281 от НК,който е приложим по силата на чл.2,ал.2 от НК,предвиденото наказание за това престъпление е глоба от 1000 лв. до 8000 лв. и отново по силата на чл.2,ал.2 от НК е необходима преценка за изтичане на срока на абсолютната давност за наказателно преследване и за изпълнение на наказанието.

С оглед на горното съдът е приел,че е налице факултативното основание на чл.40,ал.1,т.2 от ЗЕЕЗА за отказ за изпълнение на ЕЗА,тъй като както давностният срок за наказателно преследване,така и за изпълнението на наказанието,е изтекъл съгласно българското законодателство и престъплението е подсъдно на българския съд според чл.4,ал.1 от НК.

Изтъкнал е в тази насока,че съгласно чл.82,ал.4 във вр. с ал.1,т.5 във вр. с чл.2,ал.2 от НК абсолютната давност за изпълнението на наказанието глоба е три години.Съдебното решение № 1864/14.11.2017 год. на Едночленен апелативен съд за тежки престъпления в гр.Солун,Гърция,е влязло в сила на 14.11.2017 год.,съответно срокът за изпълнението на наказанието по българския НК е изтекъл на 14.11.2020 год.Независимо от това съдът е изложил аргументи,че дори и хипотетично да се приеме,че няма влязла в сила присъда поради това,че наказателното производство срещу С. е било водено задочно и това му дава възможност да я обжалва след предаването му с ЕЗА,срокът на абсолютната давност за наказателно преследване спрямо него,съгласно чл.81,ал.3 във вр. с чл.80,ал.1,т.5 във вр. с чл.2,ал.2 от НК е четири години и половина и с оглед датата на извършване на престъплението-12.05.2015 год.,то абсолютната давност за наказателно преследване е изтекла на 12.11.2019 год.

На последно място съдът е насочил вниманието си и към основанието за отказ по чл.40,ал.1,т.2 от ЗЕЕЗА,като е съобразил,че по характера си то е факултативно и съдът има право както да предаде исканото лице,така и да постанови отказ и в този смисъл е приел,че би било грубо нарушение на принципа за справедливост да се предаде български гражданин за изтърпяване на наказание от десет години лишаване от свобода,за престъпление,което 4 според българския НК към момента на извършването му,е било наказуемо само с глоба.

Въззивният съдебен състав намира така постановеното решение за правилно и законосъобразно и аргументите за това са следните:

Видно е от обстоятелствата,изложени в ЕЗА,че българският гражданин М.С. е осъден за това,че на 11.05.2015 год. в Тесалоники,в 23.00 ч.,в съучастие с Я. М.,са улеснили излизането от гръцката територия на повече от един гражданин на трета страна-четирима чужденци,без да се подложат на граничната проверка,предвидена в чл.5 от З.4251/2014 год.,като са действали с цел печалба и по-специално,с цел да получат сумата от 450 евро,като са превозили от Тесалоники,където са ги приели към Скопие с л.а. с български рег.

№ ********,марка „Опел Астра“,с тъмносив цвят,собственост на М.,явяващо се престъпление по чл.129,т.5,ал.“а“ и „в“ от З.4251/2014 год. във връзка с общите разпоредби на чл.1,5,т.12,14,16,17,18,26,т.1а,27,т.1,45,51,52,57,59,60,63,76,79,80 и 94,т.1 от гръцкия НК ,съответстващо на чл.281,ал.2,т.1 и т.5 във вр. с ал.1 във вр. с чл.20,ал.2 във вр. с ал.1 от НК в редакцията,приложима след обн. й в ДВ,бр.74/2015 год.Според този текст,който с цел да набави за себе си или за другиго имотна облага противозаконно подпомага чужденец да пребивава или преминава в страната в нарушение на закона и деянието е извършено чрез използване на моторно,въздухоплавателно или друго транспортно средство и по отношение на повече от едно лице,наказанието е лишаване от свобода от една до шест години и глоба от пет до двадесет хиляди лева.

Видно е обаче,че деянието,за което С. е осъден,е извършено на 11.05.2015 год.,към който момент съответстващата по българския НК разпоредба е тази на чл.281 от НК в редакцията си от ДВ,бр.27 от 10.04.2009 год.,по силата на която, който с цел да набави за себе си и или за другиго имотна облага противозаконно подпомага чужденец да пребивава в страната в нарушение на закона,се наказва с глоба от хиляда до осем хиляди лева.

Като се има предвид разпоредбата на чл.2,ал.2 от НК,според която ако до влизане на присъдата в сила последват различни закони,прилага се законът,който е най-благоприятен за дееца.На плоскостта изложеното и като се има предвид,че присъдата е влязла в сила на 14.11.2017 год.то съответстващата по българския закон разпоредба е именно тази на чл.281 от НК в редакцията си към момента на извършване на деянието от осъдения,обн. в ДВ,бр.27/2009 год. и според нея наказанието е глоба от хиляда до осем хиляди лева.

Според чл.82,ал.4 във вр. с ал.1,т.5 във вр. с чл.2,ал.2 от българския НК срокът за изпълнението на наказанието глоба е три години и той е изтекъл на 14.11.2020 год.,а абсолютната давност за наказателно преследване по смисъла на чл.81,ал.3 във вр. с чл.80,ал.1,т.5 във вр. с чл.2,ал.2 от НК е четири години и половина,който е изтекъл на 11.11.2019 год. предвид визираната дата на извършване на престъплението-11.05.2015 год.

С оглед на горното и предвид правомощията на българския съд по чл.40,ал.1,т.2 от ЗЗЕЗА,то правилна е преценката на решаващият съд,че принципа за справедливост би бил 5 нарушен при предаване на българският гражданин за изтърпяване на наказание лишаване от свобода за срок от десет години за деяние,което към момента на извършването му е било наказуемо по българския НК само с глоба.

Съдът не споделя доводите на представителя на САП,че деянието,за което е осъден С. може да се квалифицира като престъпление по чл.159а и чл.159б от българския НК ,тъй като приетите за установени фактически положения с присъдата на гръцкия съд не разкриват признаците на визираните престъпления предвид липсата на специфичната цел,изискуема се по чл.159а от НК.Деянието не следва да се квалифицира и като такова по чл.280,ал.2,т.4 от българския НК,тъй като обстоятелствата,изложени в присъдата също не запълват от обективна страна състава на посочената разпоредба.

По така изложените съображения апелативния съд потвърди обжалваното решение като правилно и законосъобразно.

Председател: _______________________

Членове:

1. _______________________

2. _______________________

6