Решение № 391 от 23.12.2022, Апелативен съд - Варна

Личните данни в текста са заличени.

РЕШЕНИЕ

№ 391 гр. Варна, 22.12.2022 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АПЕЛАТИВЕН СЪД – ВАРНА, II СЪСТАВ, в публично заседание на осми ноември през две хиляди двадесет и втора година в следния състав:

Председател: Ванухи Б. Аракелян

Членове:

Анета Н. Братанова

Магдалена Кр. Недева при участието на секретаря Десислава Ив. Шинева Чипева като разгледа докладваното от Магдалена Кр. Недева Въззивно търговско дело № 20223001000408 по описа за 2022 година за да се произнесе, взе пред вид следното :

Производството по делото е по реда на чл.258 ГПК.

Образувано е по подадена въззивна жалба от Община Търговище, Булстат 000875920, със седалище: гр. Търговище, пл. Свобода, представлявана от кмета на общината Д.Д. против решение № 25/01.06.2022г. на Търговищкия окръжен съд, постановено по т.д. № 62/21г. в частта, в която общината е осъдена да заплати на "ТЕХНОСТРОЙ - Г" ЕООД, ЕИК 127622102, със седалище и адрес на управление: област Шумен, община Смядово, град Смядово, ***, управлявано и представлявано от управителя Генчо Вичев Генчев сумата от 107 438.78лева с ДДС, представляваща стойността на допълнително извършени непредвидени СМР на обект „Основен ремонт и обновяване на спортна сграда с идентификатор *** в УПИ VII, кв. 123, ***, гр. Търговище, дължими съгласно Договор № Д-01-203 от 02.10.2017 г., ведно със законната лихва върху сумата, считано от 22.06.2021 година до окончателно изплащане на задължението, на основание чл. 266 от ЗЗД, във връзка с чл.79, ал.1 от ЗЗД, както и сумата от 4 924.28 лева, представляваща обезщетение за забавено плащане за периода от 08.01.2021 година до 21.06.2021 година, на основание 1 чл. 86 от ЗЗД, ведно с направените по делото разноски в размер на 8 955.10 лева съобразно уважената част на исковете и след прилагане на служебна компенсация на същите. Според Общината решението в обжалваната част е неправилно и необосновано, постановено в нарушение на материалния закон и процесуалните правила, при непълнота и превратно тълкуване на събраните доказателства. Правните изводи на съда са неправилни и в противоречие с доказателствата по делото. Съдът неправилно е приел, че претендираните допълнително извършени СМР са били необходими за правилното изпълнение на проекта и приемането на обекта. Изложени са подробни съображения за това. Иска се решението в обжалваната част да бъде отменено и вместо него – постановено друго, по съществото на спора, с което исковата претенция да бъде отхвърлена изцяло като неоснователна.

Въззиваемата страна счита жалбата за неоснователна и моли съда да я остави без уважение, като потвърди решението в обжалваната му част като правилно и законосъобразно.

Съдът, за да се произнесе по съществото на въззива в предметни предели, очертани с жалбата, прие за установено следното :

Предявени са в условията на обективно кумулативно съединяване искове с правно основание чл.79 ал.1 ЗЗД вр.чл.266 ЗЗД и чл.86 ЗЗД.

Ищецът "ТЕХНОСТРОЙ - Г" ЕООД, ЕИК 127622102, със седалище и адрес на управление: област Шумен, община Смядово, град Смядово, ул. Хан Омуртаг № 5, управлявано и представлявано от управителя Генчо Вичев Генчев претендира от ответника Община Търговище заплащане на сумата от 107 438,78 лв. с включен ДДС, представляваща възнаграждение за извършени допълнителни и необходими дейности по сключен между страните Договор за извършване на строително монтажни работи No Д -01-203 от 02.10.2017 г. за СМР на обект: „Основен ремонт и обновяване на спортна сграда с идентификатор *** в УПИ VII, кв. 123, ул. Х.Б.“ No 12, гр.

Търговище“, ведно със законната лихва от датата на предявяване на иска до изплащане на задължението, както и за заплащане на сумата от 27 068.61 лв., представляваща обезщетение по чл. 86 от ЗЗД за периода от датата на забавата от 28.12.2018 г. - до датата на предявяване на исковата молба 21.06.2021 г.

От събраните по делото доказателства безспорно се установява от 2 фактическа страна, че между страните по спора е възникнало валидно облигационно отношение въз основа на сключения между тях в резултат на проведена процедура по открита обществена поръчка Договор за извършване на строително- монтажни работи No Д -01-203 от 02.10.2017 г. на обект:

„Основен ремонт и обновяване на спортна сграда с идентификатор *** в УПИ VII, кв. 123, ул. Х.Б.“ No 12, гр. Търговище“, съгласно който ищецът се е задължил да изпълни срещу определено в договора възнаграждение обществената поръчка съгласно одобрен инвестиционен проект и в съответствие с техническите спецификации на възложителя и офертата на изпълнителя – неразделна част от договора. Общата цена на изпълнение на поръчката е 677 468,34 лв. без ДДС . /812 962лв с ДДС/.

Договорена е и стойност на непредвидени разходи в размер на 1,5 %, възлизаща на 10 011,85лв. Строително-ремонтните дейности, предмет на договора, са изпълнени, обектът е приет за годен и въведен в експлоатация от Държавна приемателна комисия.

Безспорно е още, че на 10.10.2017г. ответникът е извършил авансово плащане на стойност 240 284.34 лв., на 19.12.2017г. –междинно плащане на стойност 175 148.30 лв., на 26.09.2018 г. плащане в размер на 229 322.40 лв. и окончателно плащане на 18.12.2018 г. на стойност 168 206.93 лв. общо 812 962лв. с ДДС. Договорът е прекратен поради изпълнение на задълженията на двете договарящи страни, което обстоятелство се удостоверява и от подадената информация за изпълнен договор за обществена поръчка на 16.01.2019г. до Агенцията по обществени поръчки, където като дата на приключване е посочена 18.12.2018г.

Процесните допълнителни СМР не са разплатени, като спорът между страните се свежда именно до това дали те са извършени в изпълнение на договора от 02.10.2017г., което би предпоставило възможността тяхната стойност да бъде претендирана по реда и при условията, предвидени в същия договор.

Ищецът твърди, че всички допълнително извършени дейности са продиктувани от възникнали след сключването на договора обективни обстоятелства, независещи от волята на страните по него, които не са могли да бъдат предвидени при сключването му и без които проектът не е можел да бъде изпълнен съобразно действащите строителни правила и норми. За 3 възникналата необходимост от тяхното извършване са били уведомени всички участници в строителния процес – възложител, строителен надзор и проектанти, като същите са разпоредили тяхното изпълнение. На ищеца е било обещано да се сключи допълнително споразумение за тяхното заплащане, но за да не се спира изпълнението на строителните дейности му е било разпоредено тяхното изпълнение и същите са приети с протокол от 17.12.2018г. – КС – л.53 -75. Вярно е, че Количествената сметка от 17.12.2018г. е подписана от Иван Грозев, като представител на възложителя, но в нея изрично е отразено, че тя трябва да послужи пред Строителния надзор за проверка на количествата преди изготвянето на окончателен Акт обр.19. В последствие възложителят отказал подписването на споразумение и заплащането им, като се е позовал на законовата забрана за изменение на договора за обществена поръчка, несподеляйки тезата на изпълнителя, че е налице хипотезата на чл.116 ал.1 т.1 от ЗОП вр.чл.26 от договора.

Възложителят и строителният надзор отказали да подпишат и изготвения от страна на изпълнителя Акт обр.19, сочещ освен изпълнените количества, тяхната единична цена и обща стойност.

За всеки вид строителна дейност, предмет на настоящата искова претенция, строителят е изготвил „Подробна ведомост“, съгласувана с инвеститорския контрол на обекта, в която е уточнено количеството свършена работа. За уточняване на стойността на всеки вид работа е изготвен „Строителен анализ“, в който се вижда, че стойността е определена със същите параметри, с които е определена и стойността на разплатените СМР.

Количествата на претендираните и неразплатени допълнителни работи в.лице по приетата повторна СТЕ е проверило чрез контролни измервания, проведени при огледа на обекта на място. От заключението още е видно, че макар и процесните допълнителни СМР да не са били заложени в Количествената сметка, оферирана преди започване на обекта и в заменителната таблица при окончателното разплащане и повечето от тях да не са разпоредени в Заповедната книга на обекта, без тяхното изпълнение обектът не е можел да бъде въведен в експлоатация. Според заключението пък на СТЕ с в.лице инж.Д.Г. всички видове СМР и дейности, предизвикани от технологични изисквания, с изключение на демонтажните работи, са изпълнени и съобразени със съответните заповеди в Заповедната книга на обекта.

4

Основното възражение на ответника се свежда до това, че още при участието си в процедурата по обществената поръчка изпълнителят се е съгласил предложената цена да бъде валидна за целия срок на договора и да не подлежи на изменения, освен в случаите, предвидени в ЗОП. Към документацията за участие в обществената поръчка е приложил ценово предложение, в т.3 на което е записано, че цената за изпълнение е окончателна и не подлежи на увеличение, освен в предвидените случаи.

Изготвил е и Количествено-стойностна сметка към ценовото предложение, в която са заложени всички видове строително-ремонтни дейности, които е следвало да бъдат извършени за сумата, посочена в договора плюс 1,5 % непредвидени разходи. Ищецът е бил запознат с одобрения инвестиционен проект, поради което е бил в състояние да калкулира в цената всички необходими разходи във връзка с изпълнението на предмета на поръчката.

Освен тези възражения, във въззивната жалба се поддържа и оплакването, че част от дейностите, описани в исковата молба, са неизвършени и недоказани, липсват съставени документи, които да удостоверят тяхното извършване както в количествено, така и в качествено отношение. Не са съставяни Актове за допълнително извършвани работи съгласно Наредба № 3 от 31.07.2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, които съответно да бъдат описани в Констативния акт № 15 за установяване годността за приемане на строежа и окончателния доклад на строителния надзор съгласно чл.168 ал.6 т.2 от ЗУТ, не са подписвани протоколи за извършването им – бивш Акт обр.19, които са основание за плащане. Дадените предписания от проектантите поради констатирани несъответствия или други отклонения от необходимите СМР, макар и отразени в Заповедната книга за обекта, не са били подписани от възложителя, не са одобрявани от него и следователно са извън предмета на обществената поръчка и предмета на договора.

Съставеният Акт № 19 за допълнителни СМР, както и фактурата, издадена въз основа на него, не са подписани от възложителя. Представената Количествена сметка за натурални видове и количества СМР е подписана от представител на общината с уточнение да послужи пред строителния надзор за проверка на количествата преди изготвянето на окончателен акт. Приетите по делото СТЕ не доказаха извършването на претендираните допълнителни дейности нито. Неправилно съдът е приел за приложими към процесните отношения разпоредбите на ЗЗД. В случая ЗОП е приложимият закон като 5 специален по отношение на общия закон ЗЗД. Липсва хипотеза на ЗОП за изменение на обществената поръчка. Ответникът е заплатил на ищеца договорената в чл.3 ал.1 от договора цена, ведно с непредвидените разходи. В крайна сметка липсва договорно основание за заплащане на претендираните допълнителни СМР.

Съдът, след съвкупна преценка на събраните по делото доказателства и становищата на страните прие за установено следното от правна страна :

Обществената поръчка, предмет на процесния Договор за извършване на строително монтажни работи No Д -01-203 от 02.10.2017 г. за СМР на обект: „Основен ремонт и обновяване на спортна сграда с идентификатор *** в УПИ VII, кв. 123, ул. Х.Б.“ No 12, гр. Търговище“, е изпълнена и изцяло заплатена от възложителя. Претендираните допълнителни СМР не са включени в предмета на договора нито при подписването му, нито в последствие са възложени писмено от Община Търговище. Според ищеца налице е обещание от страна на възложителя да се сключи допълнително споразумение към договора, с което да се уредят финансовите отношения между страните по повод извършването на тези допълнителни дейности.