Решение № 2364 от 22.05.2023, Софийски районен съд

РЕШЕНИЕ

№ 2364 гр. София, 22.05.2023 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

СОФИЙСКИ РАЙОНЕН СЪД, 110-ТИ СЪСТАВ, в публично заседание на деветнадесети декември през две хиляди двадесет и втора година в следния състав:

Председател: МАРГАРИТА Д. Д. при участието на секретаря ХРИСТИНА Н. ДЖАМБАЗОВА като разгледа докладваното от МАРГАРИТА Д. Д. Административно наказателно дело № 20221110213273 по описа за 2022 година Производството е по реда на чл.59 и следващите от ЗАНН.

Образувано е по подадена жалба от Р. Г. В., ЕГН **********, с адрес гр.София, Столична община, ****, против наказателно постановление №Р-10203/21.09.2022 г., издадено от заместник-председател на КФН, ръководещ управление „Осигурителен надзор“, с което на основание на основание чл.351, ал.1, т.3 от КСО е наложено административно наказание глоба в размер на 3000 лева, за нарушение на чл.177, ал.2, т.2 от КСО, във вр. с §1, ал.2, т.3, б.“а“, подбуква „аа“ от ДР на КСО.

Жалбоподателката твърди, че обжалваното НП е неправилно и незаконосъобразно издадено, поради допуснати съществени нарушения на процесуалния и материалния закон, както и при неправилна преценка относно приложението на чл.28 от ЗАНН.

Твърди, че са допуснати съществени процесуални нарушения, изразяващи се във вменяване на нарушение, в което се явява допустител, а последното не е доказано, доколкото предполага установено извършване на нарушение от другиго, във връзка с подлежаща на контрол дейност. Позовава се на съдебната практика на съдилищата.

Сочи, че с издаване на общо шест броя НП срещу нея – допустителство 1 за едно и също нарушение, извършено от едно и също юридическо лице, с едно и също пенсионно осигурително дружество, на една и съща дата, с активи на едно и също пенсионно осигурително дружество, и чрез посредническото на един и същи инвестиционен посредник, с издаването и на процесното НП, АНО е допуснал нарушение на основен принцип в наказателния процес - „не два пъти за едно и също“. Навежда доводи, че се касае само за едно нарушение, като наличието на множество и различни активи, съответно сделки, придобити на една и съща дата, би могло да обуслови по-висок размер на глобата, като отегчаващо обстоятелство, но не и възникване на отделна отговорност за всеки отделен актив. Позовава се на граматическото тълкуване на нарушената разпоредба, което сочи, че активите трябва да бъдат повече от един, съобразно въведения термин „активи“ в мн.число.

Позовава се на съдебната практика на съдилищата, съобразно която на основание чл.350, ал.3 от КСО, във вр. с чл.84 от ЗАНН и чл.24, ал.1, т.6 от НПК, издаденото

НП следва да бъде отменено, а административнонаказателното производство - прекратено, без съдът да се произнася по същество.

Счита, че не е извършила вмененото нарушение. В тази връзка твърди, че никъде в АУАН изпълнителното деяние не е посочено като допустителство, а точно обратното – вменено е извършителство, като едва в НП за първи път се развива тезата за допустителство, без да са посочени основанията за промяната на словесното описание на нарушението, с оглед гарантиране правото й на защитата. Освен това, в НП се твърди, че жалбоподателката и още едно физическо лице са действали в условията на съизвършителство, а не като допустители, като са налице и други противоречия в направените в него констатации, като се веднъж се твърди за извършено действие от жалбоподателката, наред с прокуриста, а от друга страна – самостоятелно бездействие в качеството на изпълнителен директор.

Навежда доводи за недопустимо разширително тълкуване на закона по аналогия от страна на АНО, доколкото няма въведено законово задължение да посочи информация, относно законови ограничения за сделки със свързани лица.

В този смисъл счита, че законодателния пропуск, свързан с провеждане на 2 процедура с цел установяване на насрещна страна по сделка на ОТС-пазар /извънборсов/, не следва да води до ангажиране на административнонаказателна отговорност.

Оспорва посочената дата и място на извършване на нарушението в НП, тъй като доколкото АНО е приел, че нарушението е извършено чрез подписване на съответни документи, то документите, на които се позовава, са подписани от нея на 23.12.2021 г. в гр.Варна, а не на 30.12.2021 г. в гр.София, както се твърди в процесното НП. Счита, че не са събрани доказателства за извършване на вмененото нарушение, а последното съставлява допуснато съществено нарушение на чл.57, ал.1, т.5 от ЗАНН.

Навежда доводи, че не е субект на вмененото нарушение, доколкото съставът на чл.177, ал.2, т.2 от КСО изисква субекта да бъде лице, свързано с пенсионноосигурителното дружество, каквото качество жалбоподателката няма. Счита, че няма вина за извършеното деяние, доколкото описаната сделка в АУАН е сключена от „ЗЕАД ЦКБ Живот“ ЕАД в условията на анонимност по отношение на насрещната страна, а представляваното от нея дружество е подало нареждане за покупка на процесните дялове на колективна инвестиционна схема /КИС/ до инвестиционен посредник „Реал Финанс“ АД, като едва с връчване на АУАН е разбрала, че продавач по сделката е универсален пенсионен фонд „ЦКБ-Сила“, като клиент на инвестиционен посредник „АБВ Инвестиции“ ЕООД. Сочи, че търговията с процесните дялове на КИС не може да бъде реализирана на регулирания пазар, организиран от „БФБ“ АД, поради което посредникът е извършил действия по установяване на дялове на КИС, предлагани за продажба от друг инвестиционен посредник /“АБВ Инвестиции“ ЕООД/ и директно се е свързал с него. А невъзможността дяловете на КИС да се търгуват на „БФБ“ АД, води до заканосъобразната възможност сделки с тях да се извършват на нецентрализирания извънборсов пазар /ОТС/, на който транзакциите се изпълняват чрез двустранни споразумения на учавстващите в тях инвестиционни посредници, а крайните страни по сделката остават неизвестни един за друг, именно с оглед характеристиките на ОТС пазара – бързина, гъвкавост и липса на формалности. Че не е била уведомена кой е купувач по сделката, жалбоподателката се позовава на потвърждението за сключване на сделката, изпратено й от инвестиционния посредник „Реал 3

Финанс“ АД, което съдържа реквизит „насрещна страна по сделката“, но в тази графа не е попълнено нищо. С оглед на горното, навежда доводи, е сделката е сключена в условията на анонимност за крайните клиенти и не е възможно да бъде съзнателно преодоляно изискването на чл.177, ал.2, т.2 от КСО, а именно: двете страни да не сключат тази сделка, защото биха предположили, че същата нарушава нормативните изисквания. Сочи, че в „ЗЕАД ЦКБ Живот“ ЕАД не е налична информация за това кое лице продава финансовите инструменти, като същото важи и за инвестиционния посредник „Реал Финанс“ АД, през който е подадена поръчката за покупка, че същото е констатирано и в АУАН с посочването на изискана информация за процесната сделка от инвестиционния посредник „АБВ Инвестиции“ ЕООД, от която информация единствено е видно, че насрещната страна по нея е „Реал Финанс“ АД, от който също е изискана информация за установяване на техния клиент – купувач по сделката, който също няма как да разполага с информация кой клиент на „АБВ Инвестиции“ ЕООД е продавач на финансовите инструменти. Освен това сочи, че КФН неколкократно изпраща писма до „Централен депозитар“ АД, както и до инвестиционните посредници, с цел устанояване на страните по сделката, което отчита като косвено доказателство, че дори надзорния орган не е бил в състояние без тяхно съдействие да установи тези факти. В тази връзка, жалбоподателката навежда доводи, че не е от кръга на изроените лица по чл.133 от ЗППЦК, които могат да изискват и получат информация от „Централен депозитар“ ЕАД, поради което нито тя, нито представляваното от нея дружество, няма как да проверят информацията кой е продавача по сделката. С оглед на изложеното счита, че е допуснато нарушение от АНО на разпоредбата на чл.52, ал.4 и чл.54, ал.1, т.1-3 от ЗАНН.

Оспорва преценката на АНО за неприложимост на чл.28 от ЗАНН.

Твърди, че в настоящия случай не са констатирани вредни последици, доколкото се касае за формално нарушение, поради което налагане на наказание, дори в предвидения от закона минимум, се явява явно несправедливо, а процесното НП – издадено в противоречие с материалния закон.

Жалбоподателката, чрез надлежно преупълномощен процесуален представител – адв.Мирослава Й. от САК, след приключване на съдебното 4 следствие, моли съда на посочените в жалбата основания, да отмени процесното НП, като неправилно и незаконосъобразно. Допълнително навежда доводи, че проверката на жалбоподателката е извършена, без да има издадена заповед за проверка на основание чл.19, ал.1, във вр. с ал.4 от ЗКФН, доколкото в издадената такава е посочено друго основание – чл.17, ал.1, т.11 от ЗКФН, както и без съставен протокол за изършване на проверка.

Прави изрично изявление, че не претендира присъждане на разноски, с оглед изхода на делото. В случай, че ответната страна има претенции за разноски, моли съда да ги определи в минимален размер.

Ответната страна по жалбата в лицето на АНО: заместник-председател на КФН, чрез надлежно упълномощен процесуален представител – юрк.И.Г., след приключване на съдебното следствие, моли съда да потвърди процесното НП, като правилно и законосъобразно издадено.

Оспорва направените възражения в жалбата, касаещи допуснати съществени процесуални нарушения, като счита вмененото нарушение на жалбоподателката за доказано, както и че същото се изразява в допустителство, в качеството й на представител на „ЦКБ Живот“ ЕАД.

Оспорва направените възражения от процесуалния представител на жалбоподателката, че не е съставен констативен протокол по чл.19, ал.6 от ЗКФН. Сочи, че нарушението е констатирано в рамките на дистанционен надзор, че административнонаказателното производство започва със съставяне на АУАН и законът не вменява задължение на надзорния орган да съставя констативен протокол.

Навежда доводи, че от направеното словесно описание в АУАН и НП става ясно какво точно е извършила или не е извършила жалбоподателката, за да допусне нарушение на вменената правна норма. Относно датата 30.12.2021 г. сочи, че е приета за дата на извършване на нарушението, тъй като това е датата на сетълмена, на която дата реално се прехвърлят права и активи.

Твърди, че датата на подписване на документите – 23.12.2021 г., няма отношение към датата на деянието, защото сделката става факт едва след прехвърляне на активите и парите, т.е. на датата на сетълмена, което е станало на 30.12.2021 г., съгласно данните в писмото на „Централен депозитар“ АД.

Оспорва направеното възражение в жалбата, че жалбоподателката е 5 била наказана шест пъти за едно и също нарушение. В този смисъл навежда доводи, че същата е санкционирана за различни нарушения, макар и при една и съща фактическа обстановка, тъй като отговорните фондове са различни. В този смисъл се позовава на правилното приложение на разпоредбата на чл.18 от ЗАНН.

Счита, че нарушението не може да се квалифицира като маловажен случай, предвид засегнатия съществен обществен интерес.

Претендира присъждане на направените разноски в настоящото производство.

Съдът, като прецени събраните доказателства и становищата на страните, приема за установено следното от фактическа и правна страна:

Жалбата е подадена в срока по чл.59, ал.2 от ЗАНН и от лице, притежаващо активна процесуална легитимация да обжалва НП. Процесното НП е връчено на упълномощено от жалбоподателя лице на 28.09.2022 г.

/видно от посочената датата върху разписката за връчване/, а жалбата е подадена чрез административнонаказващият орган /на ръка в деловодство/ на 12.10.2022 г. /видно от отразената дата на поставения входящ номер върху жалбата/, поради което се явява процесуално допустима и следва да бъде разгледана по същество.

Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

От събраните по делото писмени и гласни доказателства се установява следната фактическа обстановка:

При осъществен от КФН ежедневен дистанционен надзор за спазване на нормативните изисквания при инвестиране средствата на фондовете за допълнително пенсионно осигуряване, било установено, че през месец декември 2021 г., на извънборсов пазар /ОТС/ са сключени множество сделки за продажба на дялове на колективни инвестицинни схеми по чл.176, ал.1, т.11 от КСО от името и за сметка на управлявания от ПОАД „ЦКБ-Сила“ АД, универсален пенсионен фонд, които сделки били сключени чрез посредничеството на инвестиционните посредници „АБВ Инвестиции“ ЕООД и „Реал Финанс“ АД.