Решение № 70 от 29.02.2016, Административен съд - Стара Загора

Личните данни в текста са заличени.

Р Е Ш Е Н И Е № 48 гр.Стара

Загора 29.02.2016 год.

В И М Е Т О Н А Н

А Р О Д А

Старозагорският административен съд в публичното заседание на шестнадесети февруари през две хиляди и шестнадесета година в състав:

СЪДИЯ:ИРЕНА ЯНКОВА при секретаря М.П. и в присъствието на прокурора , като разгледа докладваното от ИРЕНА ЯНКОВА адм.дело № 234 по описа за 2015 год, за да се произнесе, съобрази следното:

Производството е с правно основание чл.215, ал.1 от

Закона за устройство на територията/ЗУТ/ във вр. с чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс/АПК/.

Образувано е по жалба от А.М.И. и Г.А.И. ***, „ Младост- 3” бл. 375, вх. Д, ет.6, ап. 29 против Заповед №РД-19-46 от 20.05.2015г на Кмета на Община Павел Баня, с която е разпоредено премахване на незаконен строеж „ажурна ограда”, находяща се по ул. Мазалат, построена в УПИ VІ-281 в кв. 21, по регулационния план на гр. Павел Баня, отразен с идентификатор № *** по кадастралната карта и кадастралните регистри на гр. Павел Баня, одобрена със заповед № РД-1861/ 31.08.2009 г. на изпълнителния директор на Агенция по геодезия, картография и кадастър – гр.

София. В жалбата се съдържат оплаквания, че издадената заповед е незаконосъобразна като постановена при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в нарушение на материалния закон. Жалбоподателите твърдят, че е налице разминаване между обстоятелствената част на заповедта и тази на констативния акт, въз основа на който тя е издадена по отношение на разпоредения за премахване обект. Поддържат, че не е конкретизирано твърдяното нарушение на чл.148 от ЗУТ. Считат, че са налице предпоставките на § 16,ал.1 от ПЗР на ЗУТ, респективно § 127,ал.1 от ПЗР от ЗУТ за търпимост на строежа и той не подлежи на премахване, а с последващо изменение на закона на чл. 151,ал.1, т.11 от ЗУТ , за ажурни огради не се изисква изобщо разрешение за строеж , ако са с височина до 0,60 метра, каквато е процесната, тоест налице е по-благоприятен закон. Моли заповедта да бъде отменена и да им бъдат присъдени направените разноски.

Ответникът – Кмет на Община Павел Баня, чрез процесуалния си представител адв. В.С. оспорва жалбата като неоснователна и моли да бъде отхвърлена. Обосновава нетърпимост на строежа поради извършване на строителството без одобрено застроително разрешение. Претендира за присъждане на направените по делото разноски Съдът, като обсъди направените в жалбата оплаквания и извърши проверка на законосъобразността на обжалвания административен акт, съгласно разпоредбата на чл.146 от АПК, намира за установено следната фактическа обстановка:

С оспорената заповед № №РД-19-46 от 20.05.2015г на Кмета на Община Павел Баня на основание чл.225а ал.1 и ал.2 във връзка с чл.

225,ал.2, т.2 от ЗУТ е разпоредено да бъде премахнат незаконен строеж „ажурна ограда”, находяща се на улична регулация по ул. „ Мазалат” , построена в УПИ VІ.2181 , в кв. 21, имот, отразен с идентификатор *** по кадастралната карта и кадастралните регистри на Павел Баня, одобрена със заповед № РД- 1861 от 31.08.2009 г. на изпълнителния директор на Агенция по геодезия, картография и кадастър - гр. София Между страните не е спорно обстоятелството, че по силата на договор № 3509/ 24.09.2009 г., и договор за доброволна делба № 127/ 1993 жалбоподателите са собственици на втория етаж на къща, намираща се в описания по- горе УПИ и на земята, вследствие на закупуването им от община Павел Баня

По сигнал на Л.

И. и С. И. и при извършени проверка от служители на Община Павел Баня са съставени констативни протоколи от 03.06.2014 г., и констативен акт № 1 от 24.03.2015 година Мъглиж , в който е отразено, че в УПИ VІ-281 кв. 21, представляващ ПИ *** по кадастралната карта и кадастралните регистри на община Павел Баня има изграден незаконен строеж „ ажурна ограда с описаните в акта характеристики , по които не се спори. По делото са приложени декларации на жалбоподателите и от Й. К., Е. Добчева и Иван Ненов, от които е видно че процесната ограда е строена преди повече от 10 години при действието на ЗТСУ. Прието е, че строителството е с възложител и собственик жалбоподателите.

В постъпило възражение от 07.04.2015 г против констативния акт жалбоподателите посочват, че строителството е извършено през миналия век от техните наследодатели след завършване на основната сграда, находяща се в имота им, тоест според изложеното те частично били ремонтирали оградата , изразяващо се в укрепване на циментова й част и подмяна на телената мрежа с ажурни телени пана. Не се спори, че оградата е изградена преди1998 г. пред 80-те години на ХХ век. Възражението не е уважено от административния орган.

Според назначената съдебно- техническа експертиза, която съдт възприема изцяло, като компетентно изготвена бетоновата основа на оградата съответства по вид на съществуваща и изградена от наследодателите на жалбоподателите ограда. Оградата е ажурна с плътна част до 60 сантиметра , изградена при условията на денивелация на терена Паната на оградата представляват метални рамки , по които е опъната телена оградна мрежа. Вещото лице не може да даде отговор на въпроса дали замяната на бетонните колове с метални колонки за скрепяване на оградните пана е направено с цел забавянето неа бъдещото разрушаване на същите От свидетелските показания на свидетелите Й. К. и Севда Чолакова се установи, че оградата е строена през 1982 година. Оградата била с циментови основа и колове. Имала ажурна част. Жалбоподателите единствено ремонтирали оградата , били сложили само капаци ,без да изменят вида й и височината й .

Така установената фактическа обстановка мотивира следните правни изводи:

Жалбата е подадена в законоустановения срок от надлежна страна, за която оспореният административен акт е неблагоприятен, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, се явява основателна.

Заповед № РД-19-46 от 20.05.2015 г. е издадена от компетентен орган - Кмета на Община Павел Баня правомощия да издава заповеди за премахване на незаконни строежи от четвърта до шеста категория са дадени с чл.225а, ал.1 от ЗУТ.

Заповедта е издадена в писмена форма, но не съдържа в пълнота всички необходими реквизити по чл. 59, ал. 2, т.4 от АПК. Като фактически основания, върху които основава своето разпореждане, Кметът на Община Павел Баня е посочил наличието на констативен акт по чл. 225а, ал. 2 от ЗУТ за незаконен строеж, извършен без необходимите строителни книжа от жалбоподателите. Не е отразена година на строителството, не е уточнено местоположението на строежа и не му е дадено подробно описание с технически характеристики и параметри, което да позволява еднозначното му идентифициране, По тази причина посоченият процесуален порок е съществен и не може да се преодолее в съдебната фаза чрез доказателства или изложени в съдебния акт правни съображения Действително не са изложени и съображения относно търпимосттта на строежа във връзка с подаденото възражение от адресата на заповедта против съставения констативен акт. Административният орган, както и съдът, служебно са длъжни да изследват наличието на условия за признаване статут на търпимост на строежа, доколкото такъв статут е пречка за премахването му. Но след като административният орган не е установил посоченото обстоятелство, това следва да направи съдът, който също има право да събира доказателства.

Дори да се приеме, че оспорената заповед е процесуално изрядна и с нея е разпоредено премахване на незаконен строеж, съдът счита, че е постановена при липсата на посочените фактически основания за издаването й.

Законосъобразността на административния акт се преценява въз основа на фактите, посочени в него, които съдът не може да допълва или изменя, т.е. съдебната инстанция по същество преценява материалната законосъобразност на акта на база посочените в него фактически основания за издаването му като проверява дали те действително са съществували и ако отговорът на този въпрос е положителен - следват ли от тях по силата на правната норма разпоредените от административния орган правни последици. Съгласно чл. 170, ал. 1 АПК, установяването на фактическите основания за издаване на заповедта е в тежест на административния орган.

От събраните по делото и неоспорени доказателства се установява, че оградата е ажурна , закрепена трайно към терена, представляваща строеж от шеста категория. Не се спори, че строителството е извършено без разрешение за строеж.

Спорният въпрос по делото е дали строежът е търпим по смисъла на §16, ал.1 от ПР на ЗУТ и §127 от ЗИД на ЗУТ /в сила от 26 11.2012г, следователно приложим в хода на образуваното административно производство/, при условията на който не би подлежала на премахване.

Съгласно § 16, ал. 1 ПР на ЗУТ строежи, изградени до

07.04.1987 г., за които няма строителни книжа, но са били допустими по действуващите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действували по време на извършването им или съгласно този закон, са търпими строежи и не подлежат на премахване и забрана за ползуване. Съгласно §127 от

ЗИД на ЗУТ строежи, изградени до 31.03.2001 г., за които няма строителни книжа, но са били допустими по действуващите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действували по време на извършването им или съгласно този закон, са търпими строежи и не подлежат на премахване и забрана за ползуване. За да се приеме, че незаконен строеж е търпим, следва да са налице следните кумулативно дадени предпоставки - да е изграден до 07.04.1987 г., респективно до 31.03.2001 г., както и да е бил допустим по действащия подробен устройствен план и по правилата и нормативите, действали по време на извършването му или съгласно този закон. При липсата на която и да е предпоставка, строежът е нетърпим и разпоредбата за забрана за премахването му е неприложима. Както се посочи, в заповедта не е отразено времето на извършване на строежа. В съдебната фаза на производството жалбоподателят установи чрез свидетелски показания, че изграждането е извършено през 1982 г.

Предвид липсата на възприето от административния орган конкретно обстоятелство в тази насока и на доказателства, опровергаващи установяванията от показанията на свидетелите, съдът приема, че годината на изграждане на строежа е 1982г.

. По смисъла на § 16 от ПР на ЗУТ „правилата и нормативите” представляват техническите, строителни изисквания към обектите.

Само те от значение при преценката за търпимостта на строеж, което не е идентично с узаконяването му. Разликата е, че търпимият строеж остава незаконен, но не подлежи на премахване.

В случая предмет на заповедта за премахване ограда , представляваща строеж, по смисъла на§ 5, т. 38 от ЗУТ поради което за изграждането й е било необходимо наличието на разрешение за строеж по чл.

148,ал.1 от ЗУТ По аргумент от чл. 147, ал.1 т. 7 от ЗУТ за оградата може да не се изисква одобрен инвестиционен проект, и с последните изменения на ЗУТ за такъв строеж с височина до 0,60 метра не се изисква и разрешение за строеж преди започване на строежа.

С оглед на разпоредбата на § 16,ал. 2 от ПЗР от ЗУТ , респективно § 127,ал.1 от ЗУТ оградата представлява търпим строеж, допустим по правилата на ЗТСУ и §ЗУТ с описаните в съдебно- техническата експертиза размери е установено наличието на предпоставките на § 127,ал.1 от ПЗР от ЗУТ. За построяване или изграждане на ограда е необходимо строително разрешение, преди изменението на закона съгласно разпоредбата на чл.

148,ал.1 от ЗУТ, защото не е попадала в случаите на строежи по чл. 151 от същия закон, за които не се изисква разрешение за строеж.С измененията на закона за изграждане на ажурна ограда от 0,60 м до 2,20 метра не е необходимо разрешение за строеж и при липса на задължение при изграждането на оградата възложителя да има одобрено разрешение за строеж, оградата се явява търпим строеж, тъй като тя отговаря на изискванията за височина и местоположение по чл. 48 от ЗУТ Към момента на извършване на строителството оградата би била допустима, само ако е била разположена с външната си част на уличнорегулационната линия, както е предвиждала разпоредбата на чл. 33, ал.1 от действащата към момента на изграждането й Наредба № 5 за правила и норми по териториално и селищно устройство обн., ДВ, бр. 69 от 2.09.1977 г. отм., бр. 48 от 26.05.1995 г., тъй като на изискването, възведено в чл. 32 от същата наредба, тя отговаря, а именно - да има плътна част с височина до 0.60м. Аналогична е действащата нормативна уредба. Съгласно чл. 48,ал.7 от ЗУТ, към улицата височината на плътната част на оградата трябва да бъде до 0,6м.

Разпечатката съдържа 36 от 48 абзаца. Пълният текст: https://pravoto.app/praktika/ccd4b1eb-9ba8-41c0-9810-c168755050de