Решение № 60 от 08.07.2022, Апелативен съд - Бургас

Личните данни в текста са заличени.

РЕШЕНИЕ

№ 60 гр. Бургас, 08.07.2022 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АПЕЛАТИВЕН СЪД – БУРГАС в публично заседание на девети юни през две хиляди двадесет и втора година в следния състав:

Председател: Илияна Т. Балтова

Членове:

Кирил Гр. Стоянов

Десислава Д. Щерева при участието на секретаря Станка Ст. Ангелова като разгледа докладваното от Десислава Д. Щерева Въззивно търговско дело № 20222001000038 по описа за 2022 година

Производството по делото е образувано по въззивна жалба от „О.“ ООД ЕИК**********, със седалище и адрес на управление: гр.Бургас, ул. „Д.“ № 27, представлявано от управителя М. П., чрез адв. К., против решение № 347/ 20.12.2021г., постановено по т.д. № 72/ 2020 г. по описа на Окръжен съд – Бургас, с което е отхвърлена претенцията на „О.“ ООД против „Е. и.“ ЕООД за осъждане на ответното дружество да заплати на ищеца сумата от 46 276,40 лв., платена за неизвършени СМР по сключен договор за извършване на СМР от 16.02.2015 година, поради неоснователност на претенцията за размера от 24 141.20 лв. с ДДС до 46 276,40 лв. с ДДС и след извършено прихващане на вземането на ищеца в размер на 24 141,20 лв. с ДДС с насрещно вземане на „Е. и.“ ЕООД в размер на 27 474,38 лв., представляващо обезщетение за неоснователно обогатяване на ищеца с извършени СМР по издадени от „Е. и.“ ЕООД актове по договор за извършване на СМР, както следва: акт №1/09.05.2019 година на стойност 12 958.67 лв. без ДДС или 15 550.40 лв с ДДС за извършени СМР, доставени материали и транспорт; акт №2/19.06.2019 година за извършени СМР на стойност 5883.51 лв. без ДДС или 7060,21 лв. с ДДС за доставени материали и транспорт и акт 1

№3/25.06.2019 година за извършени СМР, доставени материали и транспорт на стойност 4053.15 лв. без ДДС или 4863.77 лв. с ДДС.

Въззивникът обжалва решението изцяло, както в частта, в която претенцията му е счетена за неоснователна, така и в частта, в която претенцията е приета за основателна, но е извършено прихващане и така съдът е отхвърлил иска. Поддържа, че от събраните доказателства се установява неизпълнение на редица възложени СМР по договора от 16.02.2015 год., от които дейностите по покривната конструкция и по реставрация на фасадите са изцяло неизпълнени. Сочи се, че страните спорят по въпроса дали стълбищната клетка и асансьорната шахта с фундамент са възложени по основния договор, като в хода на първоинстанционното производство въззивникът последователно е поддържал, че горните работи са били възложени като основни елементи от конструкцията на сградата и представляващи част от плочата на съответния етаж. Твърди се, че първоинстанционният съд е задължил насрещната страна да докаже, че тези работи са изключени от предмета на договора и ответникът не е доказал с писмени доказателства тезата си, а установяване на подобни обстоятелства със свидетелски показания е недопустимо на осн.чл.164 ал.1 т.5 от ГПК.

Според въззивника, ответникът признава неизпълнението на горните работи, които според него били извън договора, и това се установява и от назначените технически експертизи. Включването на спорните СМР в офертата от 28.05.2019 год. според въззивника доказва, че дейностите по изграждането на стълбищната клетка са били част от предмета на договора от 16.02.2015 год.

След като от платеното по банков път по договора се извадят сумите, за които има двустранно актуване и фактуриране, според първоинстанционния съд се получава разлика в размер на 20 117,67 лв. без ДДС и 24 141,20 лв. с ДДС, която е дължима на „О.“ ООД и всъщност ответникът сам е признал по делото, че при него е останал аванс в същия размер. В жалбата се сочи, че към тази сума следва да се добавят още стойността неизвършените работи - на стълбищната клетка, асансьорна шахта и фундамент; стойността на зидария на стълбищната клетка към вътрешен двор до кота +4,13 м., кофраж, полагане на арматура и бетониране на тераса и сумата от 2 859 лв. – стойност на непредвидени разходи, заплатена в брой.

Поддържа се, че въззивникът своевременно е оспорил възражението за прихващане по основание и размер. Твърди се, че актуваните през 2019 2 година работи са били вече възложени по основния договор и така се прави опит да се актува нещо, вече заплатено, и то по нови цени; ненужни дейности, които не са били възлагани и не са полезни, извършването на които не може да се установи и то по високи цени, с които въззивникът не се е съгласил.

Твърди се, че тези дейности не са били извършени и по принцип не може със заключението на вещото лице да се установи, че са извършени. Дори и да са били извършени част от дейностите – напр.почистване, те са били задължение на другата страна, произтичащо от договора. Заявява се, че БОС не е уважил прихващането на договорно основание, но допуснал прихващане с недоговорени стойности, посочени във фактурите, които са били своевременно оспорени от възложителя и не носят негов подпис, както и актовете. Поддържа се, че извършеното строителство извън предмета на договора, особено при противопоставяне на възложителя, представлява не неоснователно обогатяване, а водене на чужда работа без поръчка (гестия).

Ответникът е основал възражението си за прихващане на чл.59 от ЗЗД, но иск/възражение за прихващане на осн.чл.59 от ЗЗД може да се заведе само ако няма друго основание, докато такова в случая е налице – водене на чуждата работа без поръчка. Твърди се, че даже и да се касае за неоснователно обогатяване, възражението за прихващане е недоказано по размер – не е изследвана пазарната стойност, стойността на разходите, увеличението на стойността на обекта и неправилно от БОС са присъдени сумите по актове и фактури, които не са били одобрени от възложителя и очевидно съдържащи и печалба, която трябва да се изключи.

Моли се обжалваното решение да бъде отменено и вместо него да се постанови ново, с което на въззивника да се присъдят 35 145,13 лв., без да се разглежда възражението за прихващане като недопустимо, а ако се разгледа, да се счете за неоснователно.

В съдебно заседание жалбата се поддържа от упълномощени представители.

В срока по чл.263 ГПК е получен отговор на въззивната жалба от „Е. и.“ ЕООД, в който се навеждат доводи за нейната неоснователност, съответно – за законосъобразност и правилност на обжалваното решение.

Въззиваемият твърди, че стълбището не е било предмет на основния договор. Позовава се на протокол, който бил изготвил и предоставил на 3 въззивника и последният го представил като доказателство с допълнителната искова молба, макар и неподписан. В същия се сочи причината за спиране на строителството и се поема задължение за изпълнение на стълбищна клетка, след като стане ясно какво ще се изпълнява – т.2. Поддържа се, че стълбището е нова задача и се има предвид от страните, че то ще бъде изградено с остатъка от 2019 година, след като се изясни проекта – т.3 Страната поддържа, че по договора са останали неусвоени 20 117 лв. без ДДС, като именно въззивникът настоял тези средства да бъдат вложени чрез извършване на дейности в обекта му. Този факт не бил възприет от първоинстанционния съд, но било прието за доказано, че дейностите действително са извършени от изпълнителя и дори има надвложена сума.

Твърди се, че с издаването на актовете от 2019 год. и приемането им от конструктора остатъка от преведената сума бил окончателно изчерпан и задълженията на изпълнителя по договора приключили. Бил изготвен акт обр.10 за спиране на строежа. През следващите 6-7 месеца възложителят в нито един момент не намекнал, че не е съгласен с актовете и прихващанията.

На 13.02.2020 год. изпълнителят получил известие за прекратяване на договора.

Поддържа се, че ако от въззивния съд се приеме, че доклада на първоинстанционния съд е непълен или е дадена неправилна правна квалификация на възражението за прихващане – по чл.59 ал.1, вр.чл.61 ал.3 от ЗЗД, вместо по чл.60 от ЗЗД, въззивният съд е длъжен служебно да обезпечи правилното приложение на императивна материалноправна норма, като даде на страните указания относно подлежащите на доказване факти и необходимостта от ангажиране на съответни доказателства съобразно действителната квалификация на спорното материално право.

Моли се жалбата да бъде оставена без уважение като неоснователна, да бъде потвърдено обжалваното решение и да се присъдят разноски.

В съдебно заседание въззиваемият оспорва въззивната жалба и поддържа доводите, изложени в отговора.

Бургаският апелативен съд, като взе предвид изложените в жалбата съображения, доводите на страните, събраните по делото доказателства и прилагайки закона, приема следното:

4

В исковата си молба, предявена пред Окръжен съд Бургас, ищецът „О.“ ООД е поддържал, че с ответника „Е. и.“ ЕООД са встъпили в договор за изпълнение на строително-монтажни работи и реставрационни дейности на сграда-паметник на културата от 16.02.2015 год., на стойност 117 804 лв. с ДДС, от които 61 000 лв. без ДДС СМР груб строеж партер, І,ІІ и покривен етаж; 34 311 лв. без ДДС за реставрационни работи и 2 859 лв. за непредвидени работи, съгласно приложение №1 към договора. Поддържал е, че след извършване на определен обем работа, ответникът фактурирал извършената работа и възложителят я заплащал своевременно, като общата сума, заплатена по договора по банков път е в размер на 117 146,49 лв. и 2859 лв. без ДДС, заплатени на ръка на управителя на въззиваемото дружество.

Въззивникът е твърдял пред първоинстанционния съд, че значителна част от работата по т.І от Приложение №1 (груб строеж) е останала неизпълнена, общо на стойност 30 036 лв. без ДДС, и изцяло неизпълнени са и реставрационните работи – 34 311 лв. без ДДС или неизпълнението по договора възлиза на 64 347 лв. без ДДС. Поддържал е, че свършената работа по договора (без допълнително възложената) възлиза на 40 587,60 лв. с ДДС, като разликата до размера от 86 291,71 лв. с ДДС се явява недължимо платена и следва да се възстанови на възложителя. Претендирал е присъждане на сумата от 46 276,40 лв., която ответникът няма право да задържа и я дължи обратно. Заявил е, че поканил ответника да изпълни изцяло работата по договора в рамките на договореното, тоест да се изпълнят всички СМР по точка 1 от Приложение №1 и реставрационните дейности по фасадите на сградата, всичките включени в предмета на договора от 16.02.2015 година, но ответникът отказал да изпълни тази несвършена работа, като заявил, че желае да бъдат предоговорени цените и представил нова ценова оферта.

Възложителят не се съгласил новите цени и прекратил договора си с ответника, като го поканил да му възстанови незабавно надплатените суми.

В отговора си „Е. и.“ ЕООД не е оспорил сключването на договора и неговия предмет. Оспорил е като невярно твърдението на „О.“ ООД, че сумата от 117 146,48 лв. представлява цялата стойност на договора и е заявил, че към нея следва да бъдат добавени: стойността на закупените, доставени и вложени материали от изпълнителя, фактическите разходи с начисляване на 3%, когато материалите са доставени от възложителя и начисляване на 10% доставно-складови разходи, когато материалите са доставени от изпълнителя, 5 както и допълнително възложените работи на обекта. Оспорил е също, че са останали неизпълнени работи от грубия строеж и е заявил, че работите, сочени от ищеца в исковата молба като неизпълнени, всъщност не са били възложени. Ответникът е поддържал, че след като изпълнил възложената му работа до кота + 11.06, възложителят му наредил да спре по-нататъшното изпълнение по договора, тъй като за покрива било необходимо ново проектно решение. Поддържал е, че през месец януари 2019 година възложителят пожелал да бъдат подновени работите по сградата и поради значителния период от време, през който работите по строежа били преустановени, изпълнителят изготвил нова ценова оферта. Тази ценова оферта била изпратена на управителя на дружеството- възложител по електронна поща, след което започнало изпълнение на СМР, като отделно се договаряла всяка извършена дейност. Били изготвени три акта за извършените СМР, закупени, доставени и вложени материали, както и документи от конструктора за приемане на извършените СМР по нива и елементи на строителната конструкция за установяване на всички видове СМР, подлежащи на закриване. Общата стойност на извършените и отделно договорени СМР през 2019 година била в размер на 27 474.38 лв. ДДС. С отговора е въведено възражение за прихващане на сумата от 24 141,20 лв. с ДДС, представляваща остатък от преведената сума по договора, със сумата от 27 474,38 лв. с ДДС, дължима от „О.“ ООД за стойността на извършените работи , материали и транспорт по актове №1,2 и 3/2019 год., с която възложителят се е обогатил неоснователно.