Решение № 597 от 07.05.2025, Административен съд - Силистра

РЕШЕНИЕ

№ 597

Силистра, 07.05.2025 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административният съд - Силистра - IV състав, в съдебно заседание на девети април две хиляди двадесет и пета година в състав:

Съдия:

МАРГАРИТА СЛАВОВА

При секретар ВИОЛИНА РАМОВА като разгледа докладваното от съдия МАРГАРИТА СЛАВОВА административно дело № 20247210700179 / 2024 г., за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е образувано по жалба на Община гр.Тутракан, представлявана от кмета д-р Д. С., подадена срещу Решение №РД-02-14-710/ 20.05.2024г., с което е определена финансова корекция в размер на 25% по Договор №BG16RFOP001-2. 003-0039-С02-S-13/26.04.2023г., сключен с изпълнител „РОТО Инженеринг“ЕООД гр.София, с ЕИК:********* на стойност 279 300 лева без ДДС и предмет:“Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в сградата на Областна дирекция по безопасност на храните (ОДБХ) намираща се в ПИ с идентификатор:*** по КККР на гр.Тутракан, на [улица]“.

Общината оспорва релевираното нарушение на нормите-принципи от чл.2 ал.2, във връзка с чл.2 ал.1 т.1 и т.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано от ответния орган, като нередност по т.11 б.“а“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ (Загл.изм.ДВ,бр.59/12.07.24г.) - само Наредбата. Твърди, че липсват обективните признаци на „нередност“, съгласно дефиницията от чл.2 т.36 от Регламент (ЕС) №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) №1083/2006 на Съвета - само Регламент №1303/2013. Поддържа, че в съответствие с чл.39 ал.3 т.1 б.“б“ от Правилника за прилагане на ЗОП (ППЗОП), възложителят задължително следва да определи изисквания, на които да отговарят предложенията на участниците, както именно бил процедирал в случая.

Изхождайки от разбирането, че строителните проекти били съпътствани от множество рискове, злепоставящи времето и качеството за тяхното извършване, по хипотеза, поставяли в опасност изпълнителя да не реализира инвестицията в определените срокове, респ. да не получи очакваните резултати, което именно било обосновало изискванията за конфликтната „Стратегия за качествено и срочно изпълнение на поръчката“.С позоваване на дефиницията от §2 т.58 ДР ЗОП на „условия за изпълнение на поръчката“, поддържа, че изискванията към Стратегията били съответни на предмета и сложността на конкретната ОП и същите се намирали извън „критериите за възлагане“.Те били конкретни и ясни, обективни изисквания към процеса на изпълнение на поръчката, като и ответният орган не твърдял обратното.Още повече, че никъде в ЗОП и ППЗОП нямало забрана или ограничение за възложителя да поставя изисквания към съдържанието на предложенията за изпълнение на поръчката,особено в случаи като настоящия- когато избраният критерий за възлагане е „най-ниска цена“ съгласно чл.70 ал.2 т.1 ЗОП. Счита, че от съдържанието на конфликтните изисквания е видно, че са били напълно еднакви за всички потенциални участници. Ето защо настоява, че липсвало изобщо нарушение на чл.2 ал.2 ЗОП, а понятието, с което си служел РУО в процесното решение - „административна тежест“ било относимо към други обстоятелства, а не към поставени изисквания от възложител по ЗОП за изпълнение на поръчката. Поддържа, че при постановяване на оспорения акт (в тази му част по т.1.1) били допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила,тъй като липсвали мотиви защо се счита за нарушена разпоредбата на чл.2 ал.2 ЗОП,след като спорните изисквания били публично оповестени и следователно, еднакви за всички потенциални участници и, как посредством тях се дава необосновано предимство или необосновано се ограничава участието на който и да е стопански субект.

Относно приетата за нарушена разпоредба на чл.107 ЗОП, във връзка. с чл.112 ал.1 т.2 и ал.2 т.3 и с чл.2 ал.1 т.1, т.2 ЗОП („изпълнител, който не е доказал липса на основания за отстраняване в процедурата“), жалбоподателят счита, че при стриктно спазване на регламентацията от чл.56 ал.1-ал.4 ЗОП, бил преценил и приел за достатъчни посочените от участника мерки за надеждност, като гарантиращи недопускането занапред на нарушения от вида на санкционираното с НП №08-2200271/278 от 15.12.2022г. на и.д.директора на Дирекция „Инспекция по труда“ (ДИТ) гр.Добрич. Релевираното с него нарушение е на чл.63 ал.2 от Кодекса на труда КТ), изразило се в допускане до работа на лице, с което е сключен трудов договор, но преди да му е предоставено Уведомлението по чл.62 ал.5 КТ(в приложимата редакция към ДВ,бр.100/10г.),заверено от НАП. Счита, че преценката за достатъчността и ефективността на предприетите мерки за надеждност, е предоставена от нормотвореца изцяло на възложителя, в хипотезата на чл.56 ал.4 ЗОП. Независимо от това и в потвърждение на извода му за доказана надеждност, в контекста на чл.56 ал.1 т.3 ЗОП,с молба вх.№407/28.02.25г. на АС-Силистра е представил Становище на ИА“Главна инспекция по труда“ София, при условията на чл.45 ал.2 т.2 ППЗОП, макар и формирано по повод участие в друга процедура по ЗОП (вж.т.6 от молбата), в което е обсъдено въпросното НП №08-2200271/ 278, издадено на 15.12. 2022г. от ДИТ-Добрич, но връчено на дружеството на 07.02.2023г.; прието за влязло в сила от същата дата, когато е и платена „имуществената санкция“. От становището ставало ясно,че срещу „РОТО инженеринг“ЕООД не са провеждани други административно-наказателни производства; няма данни за допуснати нарушения на трудовото законодателство от негова страна,както и, че контролните органи са извърши-ли нарочна проверка (след влизане в сила на НП) и не са констатирали нарушения,вкл. са установили, че всички дадени предписания на дружеството от проверката, приключила с въпросното НП, са изпълнени.

В обобщение, с оглед на твърдяната материална незаконосъобразност на акта, жалбоподателят счита, че в тази му част (за второто нарушение), избраният изпълнител на ОП бил представил убедителни доказателства за предприетите мерки за доказване на надеждност, в хипотезата на чл.56 ал.1 т.3 ЗОП. Освен това, намира юридическата квалификация за неадекватна, тъй като посоченият за нарушен чл.107 ЗОП, съдържал няколко хипотези, без ответният орган да е конкретизирал коя от всички тях е приел за нарушена. Оспорващата община счита още, че неправилно въпросните факти били квалифицирани като „нередност“ по т.14 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 Наредбата, защото самите те са свързани с приключила процедура по ЗОП, вкл. с влязло в сила решение на възложителя за определяне на изпълнител по чл.108 т.1 ЗОП, а не с обстоятелствата по т.14, предполагащи висяща/провеждаща се процедура по ЗОП. В горния контекст поддържа, че процесното Решение, по отношение и на двете релевирани нарушения, не съответствало и на целта на ЗУСЕФСУ, поради което настоява за отмяната му, както и за присъждане на съдебни разноски в размер на заплатената държавна такса от 670.32 лева (Вж.Молба вх.№1609/30.10.2024г. на АС-Силистра). Заявява възражение по чл.78 ал.5 ГПК, при евентуална прекомерност на заплатено възнаграждение на адвокат от ответника.

Ответникът по жалбата - Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014г.-2020г., който е и заместник министър на МРРБ, чрез представител по пълномощие гл.юрисконсулт С. Д., в Писмена молба (л.402-л.410) и допълнително с молба вх.№417/04.03.25г. на АС-Силистра (л.500-л.502) поддържа, че жалбата е неоснователна по подробно изложени съображения. Твърди, че оспореното решение било издадено от компетентен орган, при спазване на изискуемата форма и стриктно разписаните процесуални правила. Същото било съответно на материалния закон и установените факти по делото, поради което не противоречало и на нормативната цел. Ето защо настоява да бъде оставено в сила като законосъобразно, с отхвърляне на оспорването и присъждане на съдебни разноски (юрисконсултско възнаграждение в полза на МРРБ). Прави възражение по чл.78 ал.5 ГПК, за прекомерност на евентуално заплатено адвокатско възнаграждение от оспорващата община.

Производството е по реда на чл.145 и сл. АПК,във вр. с чл.73 ал.4 и чл.27 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление. Съдът, като обсъди изложените в жалбата доводи, след преценка на доказателствата по делото и становищата на страните,прие за установено следното: Жалбата е процесуално допустима като подадена срещу административен акт, подлежащ на съдебен контрол, от активно легитимирана страна, с установен правен интерес от оспорването, при спазване на срока от чл.149 ал.1 АПК. Разгледана по същество е основателна.

Предмет на съдебния контрол за законосъобразност е Решение №РД-02-14-710/20.05.2024г., издадено от Ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма „Региони в растеж“ (ОПРР) 2014г.-2020г., с което е определена финансова корекция в размер на 25% по Договор №BG16RFOP0 01-2.003-0039-С02-S-13/26.04.23г., сключен от оспорващата община Тутракан с „РОТО Инженеринг“ЕООД гр.София, с ЕИК: *********, на стойност 279 300 лева без ДДС,съответно 335 160 лева с включен данък,и предмет:“Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в сградата на ОДБХ,намираща се в ПИ с идентификатор:*** по КККР на Тутракан, на [улица]“.

Бенефициерът по Административен договор за предоставяне на без-възмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020г. по процедура на подбор: BG16RFOP001-2.003 „Енергийна ефективност в периферните райони - 3“, с Решение от 25.11.2022г. и Обявление за обществена поръчка (л.157-л.159), е оповестил и провел процедура „публично състезание“ по чл.18 ал.1 т.12 ЗОП, с посочения предмет. В резултат на същата е сключил договор с изпълнител „РОТО Инженеринг“ЕООД при цена от 335 160 лева с включен ДДС, която (стойност) е с правно значение в случая, както правилно е посочил ответният РУО на стр.3 от процесното Решение. Документите по процедурата са публикувани в РОП:00350-2022-0022 на 25.11.2022г..

Определената ФК е посочена освен според регламентацията от чл.72 ал.3 ЗУСЕФСУ и в абсолютен размер от 83 790 лева с ДДС, като изчислена върху стойността на всички допустими разходи по процесния договор с ДДС, защото косвеният данък попада в обхвата на допустимите разходи, доколкото бенефициерът е публичен субект и не го възстановява. За да е мотивирано/ обосновано решението по чл.73 ал.1 ЗУСЕФСУ, същото следва да съдържа ясни съображения относно определения размер на ФК, вкл. с посочване на размера на средствата от ЕФСУ,в контекста на чл.1 ал.2 ЗУСЕФСУ, при отчитане на собствения принос на оспорващата община, ако е договорено такова участие. Видно от представения (на електронен носител) АДПБФП с № в ИСУН:BG16RFOP001-2.003-0039-С01, сключен с Община гр.Тутракан, под №РД-02-37-14/23.09.22г. (CD-л.431) е, че за изпълнение на одобрения проект безвъзмездната финансова помощ е в обем на 100% (чл.2.1. от админ. договор), което ирелевира други уточнения на основата, върху която следва да бъде изчислена процесната ФК.

В срока за подаване на оферти е постъпила една, от „РОТО инженеринг“ ЕООД,видно от Протокол №1 (л.312-л.314) на назначената със Заповед №РД- 04-1302/16.12.2022г. на кмета на община гр.Тутракан (л.191), изменена със Заповед №РД-04-1313/19.12.22г., комисия по чл.103 ЗОП. Представени са декларациите по чл.103 ал.2 ЗОП (л.176-л.182) и, същата е заседавала в законен състав (с участието на всички членове от определения ѝ персонален състав), които единодушно са приели, че участникът, съгласно декларираните обстоятелства в ЕЕДОП (л.170-л.175),отговаря на критериите за допустимост. Разгледала е техническото му предложение, ведно със Стратегия за качествено и срочно изпълнение на ОП (л.341-л.400) и е формирала извод, че ТП в цялата му съвкупност от приложения и документи, съдържа всички задължителни минимално изискуеми съставни части, посочени в документацията за ОП. Допуснала е участника до декриптиране на ценовото му предложение, обявено за 18.01.2023г. От Протокол №2/18.01.23г. (л.315) на комисията по чл.103 ЗОП се установява, че ценовото предложение е адекватно на условията на ОП и, с Решение на възложителя (л.316) от 30.01.2023г.,“РОТО инженеринг“ЕООД е определено за изпълнител на обществената поръчка. След стабилизирането му (изтекли срокове за обжалване) и отправена покана до участника за сключване на договор за изпълнение, с Писмо вх.№РД-12-1697#1/13.04.23г. на община Тутракан (л.310) дружеството е представило изискуемите документи, вкл. е посочило възникнало обстоя-телство по чл.54 ал.1 т.6 ЗОП и доказателства за предприети мерки, гарантиращи надеждност, по чл.56 ал.1 т.3 ЗОП. Представило е и платежен документ за внесения размер на наложената му „имуществена санкция“ с наказателно постановление №08-2200271/278 от 15.12.2022г., издадено от директора на ДИТ-Добрич,както и Уведомление до ИА“ГИТ“ София с изх.№29/15.02.2023г. с описание на изпълнените и допълнително предприети мерки за предотвратя-ване на нови нарушения от процесния вид (л.326).След многократни указания на съда, община Тутракан, с молба вх.№407/28.02.25г. на АС-Силистра, е представила на оптичен носител НП, ведно със съпътстващите го становища и удостоверения от ГИТ (л.441 и СД-л.442), които (без НП) са представени в електронен вид и от РУО, с молба вх.№10/03.01.2025г. (л.428 и л.431).