Решение № 79 от 23.02.2023, Административен съд - Добрич

Р Е Ш Е Н И Е

№ 79 / 23.02.2023 г., град Добрич

В И М Е Т О

Н А Н А Р О Д А

Административен съд - Добрич, в публично заседание на осми февруари, две хиляди двадесет и трета година, V състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ:ТЕОДОРА МИЛЕВА при участието на секретаря Мария Михалева, разгледа докладваното от съдия Т. Милева адм. дело №667 по описа за 2022 г. на Административен съд гр.Добрич и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е с правно основание чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Eвропейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на Община Шабла представлявана от кмета Мариян Жечев, против Решение №РД-02-14-1036 от 01.11.2022 г. на Зам. министър и ръководител на НО (националния орган) на програма "ИНТЕРРЕГ V-A" Румъния България 2014-2020. С решението на община Шабла е определена финансова корекция в общ размер на 25% от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор №Д-183/14.11.2019 г., сключен между Община Шабла и "ФРИБУЛ" ООД на стойност 39 600 лева с ДДС /Допустими разходи след приспадане на собствен принос на бенифициера – 38 807,61 лева/.

С жалбата се изразява категорично становище, че същото е издадено при съществени нарушения на процесуалния и материалния закон.

По отношение твърдението за нарушение на чл. 59, ал.

2 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 и ал. 2 от ЗОП, изразяващо се в определяне на ограничителни изисквания и представляващо нередност, съгласно т. 11, б. „а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности се твърди, че съдържание на процесното Решение, всъщност, представя единствените собствени и съществени за случая заключения на РНО. Посочва се обаче, че тези изводи не са мотивирани от административния орган и представляват бланкетни и декларативни твърдения, основаващи се на разбирания, които не се подкрепят от приложимия закон. В тази връзка, на първо място се твърди, че изискванията за специфичен опит на Ръководител на екип и експерти „Културно наследство" са непропорционални, съответно - ограничителни, без при това да се посочи конкретното несъответствие. Изискванията на чл. 59, ал.

2, изр. 1-во и 2-ро от ЗОП се отнасят до: 1) използването спрямо участниците само на критериите за подбор по този закон; 2) тези критерии следва да са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката; 3) да са съобразени с предмета; 4) да са съобразени с със стойността; и 5) да съобразени със сложността на поръчката. С Решението обаче не се указва коя конкретно норма е нарушена. Изложените фактически обстоятелства не кореспондират и не доказват нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП в неговата цялост.

Счита се, че с посочването на изискванията на разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП в тяхната съвкупност и без изрично конкретизиране, е допуснато съществено нарушение, което засяга законосъобразността на разглеждания ИАА. Правното основание за разглежданата нередност в хипотезата изисква точно посочване на нарушената правна норма от ЗОП.

На следващо място се твърди, че в процесния ИАА липсва какъвто и да бил анализ на съответствието на разглежданите изисквания за специфичен опит на Ръководителя на екип и експертите „Културно наследство", спрямо който и да било от критериите от чл. 59, ал. 2, изр.

1-во и 2-ро. Прави се позоваване на §2, т.41 от ЗОП, като се счита, че административния орган не установява несъответствие на разглежданите изисквания с разпоредбата на § 2, т. 41 от ЗОП, разгледаните от него понятия са неотносими към законосъобразността на изискванията, поставени от Бенефициера. Това, как Възложителят ще наименува изискването - като „общ" или „специфичен" професионален опит, е без значение се твърди, като меродавно е как съдържанието на изискването се отнася към критериите по чл. 59, ал. 2, изр.

1-во и 2-ро. За установяване на това съотношение административния орган дължи съответен анализ и мотиви, които да аргументират заключение в една или друга посока. Такъв анализ, съответно - мотиви, липсват в оспорения ИАА - не е разгледана нито прогнозната стойност на Поръчката, не е анализирана нейната сложност, липсва каквото и да е било позоваване на предмета й.

Прави се позоваване на постановеното с Решение на

СЕС от 31 март 2022 г. по дело С-195/21 (LB срещу Сметна палата на Република България) и по-специално с - т. 53, съгласно която: разпоредбата на чл. 58, § 1 и 4 от Директива 2014/24 трябва да се тълкува в смисъл, че допуска възможността в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори, изисквания, [...] стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оферентът има техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет. Твърди се, че в тежест на РНО е да изследва, при издаването на ИАА, дали процесния критерий е съответен на специфичния предмет, стойност и сложност на поръчката.

От своя страна, липсата на такъв анализ прегражда възможността за защита на Бенефициера и възпрепятства извършването на съдебен контрол за законосъобразност. За жалбоподателят остава неизвестно коя конкретно разпоредба е нарушил и при какви съображения на РНО е установено такова едно нарушение.

На следващо място се посочва, че с ИАА не са наведени нито фактически, нито правни основания, които да мотивират заявеното от РНО допуснато нарушение изразяващо се в „допускане на дискриминация на потенциалните участници".

От друга страна според оспорващия, правната квалификация на нередността - като такава по т. 11, б. „а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, не кореспондира със сочените за нарушени разпоредби на ЗОП. В нито един случай административния орган не сочи нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1, предл. 1-во - нарушение на принципа на равнопоставеността. Твърдисе, че сами по себе си разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 и ал. 2 от ЗОП не са годни да квалифицират нарушение, което да бъде субсумирано под т. 11, б. „а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

По отношение твърдението за нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП, изразяващо се в избор на изпълнител, който не отговаря на обявените критерии за подбор и квалифицирано като нередност по смисъла на т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности в жалбата се изтъкват следните доводи: на първо място се отбелязва, че твърдяното нарушение (дори и да се приеме за извършено) се явява несъставомерно и не може да бъде субсумирано под разпоредбата на т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Съгласно цитираната норма, нередност представляват онези случаи, в които критериите за подбор са 1) променени след отварянето на офертите или са 2) приложени неправилно, в хода на процедурата, в резултат на което за изпълнител е определен участник, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации.

На второ място се твърди, че за да бъде нарушението съставомерно по смисъла на т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, се изисква същото да е извършено в хода на провеждане на процедурата. Така, дори и да се приеме, че разглеждания случай на нередност намира приложение и по отношение на облекчените правила за избор на изпълнител по чл. 20, ал. 3, във връзка с чл. 186 и сл. от ЗОП, то визираното от административния орган нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2, във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП не касае незаконосъобразни действия или бездействия на Бенефициера или помощния му орган, осъществени в рамките на избора на изпълнител.

Според жалбоподателя чл. 112, ал. 1, т. 2, във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП се отнасят до задълженията на възложителите на обществени поръчки, които следва да бъдат осъществени след приключване на избора на изпълнител. В общия случай процедурите приключват с решение (за определяне на изпълнител или за прекратяване на процедурата - арг. от чл. 22, ал. 1, т. 6 и т. 8 от ЗОП), а при облекчените правила по чл. 20, ал. 3, във връзка с чл. 186 и сл. от ЗОП, изборът на изпълнител приключва с утвърждаване на протокола на комисията за оценка (арг. от чл. 192, ал. 4, изр. 2-ро от ЗОП).

Твърдяното от РНО нарушение обаче касае действията на Бенефициера, след утвърждаването на протокола и преди сключването на договора за обществената поръчка. Дори и да се приеме, че Бенефициерът е приел за достатъчни представените от избрания изпълнител документи в разрез с приложимите изисквания, то това нарушение не е съставомерно по смисъла на Наредбата за посочване на нередности и не е годно основание за определяне на финансова корекция.

Релевират се доводи, че преди сключване на договора избрания изпълнител, наред със списъка на персонала (Приложение № 4 - Списък по чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП) и в изпълнение на чл. 64, ал. 1, т. 6, във връзка с чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП е представил доказателства - документи, които доказват професионална компетентност на лицата (Приложение № 5 - Доказателства към списък по чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП за предложените експерти) - дипломи за придобити образователно-квалификационни степени, съответно - дипломи за придобити научни и образователни степени, удостоверения за вписване в регистъра по чл. 165 от ЗКН и автобиографии на предложените експерти. Действително нормите на чл. 64, ал. 1, т. 6, във връзка с чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП поставят изискването за представяне на доказателства за заявените от участниците обстоятелства относно съответствието им с критериите за подбор, но ЗОП не поставя изисквания относно естеството на тези доказателства.

В този смисъл според община Шабла, в рамките на оперативната самостоятелност на Бенефициера е да определи кои и какви доказателства следва да приеме, като това му правомощие не подлежи на контрол за законосъобразност.

Моли се за постановяване на решение, с което да се отмени като незаконосъобразно Решение за установяване на нередност на Ръководителя на националния орган на Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V- А Румъния - България 2014-2020, с вх. № 1516-1 от 02.11.2022 г. по описа на Община Шабла, относно възлагане на договор за обществена чрез „събиране на оферти с обява" с предмет „Изготвяне на съвместно проучване на културата „Хаманджия" и въздействието й в целевия регион (Област Добрич) и интегрирането му с резултатите от проведеното проучване на културата „Хаманджия" на румънска територия", в рамките на проект с per. № ROBG-407 „Възстановяване на уникалното общо културно наследство и насърчаване на съвместния туристически продукт „Хаманджия - първа цивилизация на стара Европа", съфинансиран по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ У-А Румъния - България 2014-2020". Моли се за присъждане на сторените по делото съдебно-деловодни разноски.

В с.з., жалбоподателят не се явява, не изпраща представител.

Ответникът, чрез своя процесуален представител ст. юриск. Д. Димова - Велинова в представен по делото писмен отговор, счита жалбата за неоснователна, поради което и моли да бъде отхвърлена. Излага подробни съображения в подкрепа на тезата си. Претендира присъждане на разноски. Представя подробни писмени бележки.

Съдът, като разгледа становищата и възраженията на двете страни и след преценка на събраните по делото доказателства, намери за установено следното:

По допустимостта:

Жалбата е допустима и подлежи на разглеждане.

По силата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В разпоредбата на чл. 73, ал. 4 е посочено, че решението по ал. 1 може да се оспорва пред съд по реда на Административнопроцесуалния кодекс, като при съдебното оспорване се прилагат съответно разпоредбите на чл. 27, ал. 2 и 3 и ал. 5 - 7. От посочените норми се налага извода, че при наличие на определена финансова корекция по основание и размер, за бенефициера е налице правен интерес от обжалване на наложената корекция, тъй като по този начин се засягат негови права и законни интереси.

Разпечатката съдържа 35 от 168 абзаца. Пълният текст: https://pravoto.app/praktika/cb9dd6e8-7206-4275-85d0-5e921d2e237f