Решение № 936 от 25.06.2021, Административен съд - Бургас

Р Е

Ш Е Н

И Е

№ 936 /25.06.2021 година, град Бургас

Административен съд - Бургас, на двадесет и седми май две хиляди двадесет и първа година, в открито заседание, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: Даниела Драгнева

ЧЛЕНОВЕ: Веселин Енчев

Димитър Гальов секретар Сийка Хардалова, прокурор Христо Колев разгледа докладваното от съдия Енчев КНАХ дело №

917/2021 година

Производството по чл. 63 ал. 1 от ЗАНН във връзка с глава дванадесета от АПК.

Образувано e по жалба от процесуален представител на директора на дирекция „Инспекция по труда“ – Бургас против решение № 260029/26.02.2021 година по н.а.х.д. № 475/2020 година на Районен съд – Царево (РС), с което е отменено наказателно постановление № 02 - 0003109/30.11.2020 година на директора на дирекция

„Инспекция по труда“ – Бургас (НП).

С НП на „Арапя сън ризорт“ ЕАД

– София с ЕИК *********, за нарушение на чл. 75а ал. 2 от Закона за трудовата миграция и трудовата мобилност (ЗТМТМ), на основание чл. 79 ал. 4 във връзка с чл. 75а ал. 2 от ЗТМТМ, е наложена имуществена санкция в размер на 2 000 (две хиляди) лева.

Касаторът счита, че решението е необосновано и неправилно. Според него съдът не е съобразил, че наказващият орган е изяснил в цялост действителната фактическа обстановка, като неоснователно не е кредитирал показанията на свидетеля - актосъставител, разпитан в хода на процеса. Твърди, че нарушение е извършено, а с тезата, че работникът А.Г.(гражданин на Украйна) е била гост на сватба и гост на хотелския комплекс, от дружеството се цели прикриване на предоставянето на работна сила от чужд гражданин, без предварително издадено разрешение за работа или регистрация в Агенцията по заетостта (АЗ).

Иска отмяна на съдебното решение и потвърждаване на НП. Претендира разноски.

Ответникът, чрез процесуален представител, оспорва жалбата. Претендира присъждане на разноски.

Прокурорът пледира основателност на касационната жалба.

Касационната жалба е процесуално допустима. Подадена е в срока по чл. 211 от АПК, от надлежна страна, имаща интерес от обжалването.

С НП дружеството е санкционирано за това, че на 28.09.2020 година в 11:40 часа, при извършена проверка на място – в ресторанта на хотел „Арапя сън ризорт“ в селищно образувание „Арапя“, улица „5“, № 59, стопанисван от жалбоподателя, е констатирано, че дружеството – като работодател – е приело А.Ф.Г., родена на *** година, гражданин на Украйна, да предоставя работна сила като „работник кухня“ (установена да бели гъби в кухнята на ресторанта), без съответното разрешение или регистрация за работа в Агенцията по заетостта.

За да постанови решението си, съдът е приел, че в производството по обжалване на НП не е доказано по несъмнен начин извършването на нарушението, защото не са установени съществени признаци на твърдяното трудово правоотношение между Г. и търговското дружество – продължително и многократно изпълнение на определена трудова дейност, трудова дисциплина, йерархична зависимост, трудово възнаграждение. Съдът е кредитирал писмени доказателства, че Г. е била сред гостите на сватба, проведена в ресторанта на 27.09.2020 година, а за престоя ѝ е било заплатено от организаторите на сватбата. Кредитирал е и показанията на свидетелите С. и С.– служители на дружеството, за сметка на показанията на свидетеля Д. – свидетел по АУАН. Отделно съдът е изложил доводи, че наказващият орган е следвало да използва правомощията си по чл. 52 ал. 4 от ЗАНН – да извърши разследване на обстоятелствата, твърдени от санкционираното дружество във възражението срещу съставения АУАН, след което да налага съответната санкция.

По касационната жалба мнозинството от настоящият състав приема следното.

На 28.09.2020 година в 11:40 часа украинската гражданка А.Ф.Г.е установена да бели гъби – в кухнята към ресторанта на хотела, стопанисван от търговеца. В попълнената от нея справка по чл. 402 от КТ не се съдържа достатъчно информация, от която – без други доказателства - да се направи извод за полагане на труд по трудово правоотношение. В справката не е посочено името на работодателя, а само „комплекс Сън Резорт Арапя“, не е описана и конкретна трудова функция, а е отразено „помагами в кух за свадба“.

Посочено е работно време („с 10°° до 12°°“) и начало на извършването на работата – 27.09.2020 година, недостатъчно според РС – само по тази информация - да бъдат установени основните параметри на правната връзка на А.Г.и „Арапя сън ризорт“ ЕАД (лист 15 от н.а.х.д. № 475/2020 година).

Мнозинството на настоящият състав, обаче, приема, че са налице достатъчно косвени доказателства, от които може да бъде направен извод, че в момента на проверката между А.Г.и „Арапя сън ризорт“ ЕАД е имало именно трудово правоотношение, а за предоставянето на работна сила от Г. не е било издадено разрешение нито е била извършена регистрация в АЗ.

В показанията на разпитания свидетел Д. (служител на дирекция ИТ - Бургас) методично са описани подробностите по извършването на проверката и поведението на ръководни служители на търговското дружество, насочени към осуетяване на усилията на инспекторите за установяване на фактите. В момента на проверката на 28.09.2020 година Г. е установена не просто да бели гъби в кухнята, а е облечена със съответно работно облекло („бяла престилка“). Г., която е бесарабска българка и говори добре български, изрично е потвърдила, че работи в обекта, а попълването на справката по КТ от нея е осуетено от действията на „салонния управител“, изгонил Г. и още една работничка от кухнята, като на Г. не е дадена възможност да попълни всички реквизити – в това число размер на трудовото възнаграждение и полагащи се почивни дни, а единствено да подпише справката. В проведения подробен разпит Д. изрично сочи, че при придвижването си през ресторанта - към кухненското помещение, е забелязала две маси с клиенти, които са консумирали храна, както и че в хотела е имало барман и сервитьорка, че не е имало каквото и да е приготвяне и/или изнасяне на пакетирана храна от кухнята за гостите на хотела. За началния момент за постъпване на работа, посочен в справката от Г., свидетелят поддържа, че е бил попълнен под изричния натиск на салонния управител – „господина… ги накара да напишат, че са от предишния ден на работа…“ (лист 59 стр. 2 – 61 стр. 2 от н.а.х.д. № 475/2020 година).

Разпитани в хода на делото, бившите служители на дружеството - „управител хранене“ С.и „комплексен управител“ С. – отричат Г. да е предоставяла работна сила в момента на проверката. Обяснението за присъствието ѝ в кухнята на 28.09.2020 година, дадено от търговеца във възражение и чрез обясненията на С. и С., е, че Г. е помагала за провеждането на сватба, състояла се на 27.09.2020 година, като е била включена (като пренощувал гост) във фактурата, издадена на организаторите.

Какви доказателства подкрепят тази позиция.

На първо място, това са показанията на самите свидетели, посочени от санкционираното дружество.

С.поддържа, че в момента, в който е влязъл в кухнята, уведомен, че се извършва проверка, е разпоредил на работещите жени „да се махат, да си тръгнат“, а след като е разбрал, че присъстващите инспектори имат намерение да позвънят на тел. 112 за съдействие, е казал на жените да се върнат – „да дойдат и да не правят циркове пред гостите“. Според С., нарязаната храна в кухнята, заварена при проверката, е била остатък от сватбата, предназначена за събиране от гостите – за да бъде пакетирана и прибрана от тях (лист 62 стр. 2 и 63 от н.а.х.д. № 475/2020 година).

Свидетелят С. не е присъствала в началото на проверката. Тя отрича Г. да е работник на дружеството, а твърди, че Г. е била „от сватбата“, проведена на 27.09.2020 година, като е помагала да бъде разпределена храната, която се е изнасяла от сервитьорите на търговеца. С. отрича на 28.09.2020 година да имало уговорен обяд за участниците в сватбата, заявява, че в цената на нощувката е имало единствено пакетирана закуска. Първоначално С. заявява, че закуската се е „доставяла“ на клиентите, като се позовава на фактури, издадени от „Метро“, а, непосредствено след, това твърди, че в пакетирането ѝ са участвали „бармани, сервитьори“ (лист 61 стр. 2 – 62 от н.а.х.д. № 475/2020 година).

Показанията на С. и С.са допълнени от писмени доказателства, представени от името на санкционираното дружество – извлечение от справка за заплатени курортни такси; извлечение от справка за резервации за 26 – 30.09.2020 година; заповеди за прекратяване на трудови договори на работници – на един „главен готвач“ и трима „работник, кухня“ от 17.08.2020 година, 16.09.2020 година и 18.09.2020 година; извлечение от регистър - адресни карти за чужденец и фактура № 3158/28.09.2020 година, издадена от „Арапя сън ризорт“ АД на И.Х.Г.за нощувка на лица по повод сватбено тържество на 27.09.2020 година (лист 44 – 57 от н.а.х.д. № 475/2020 година).

Съпоставката на цитираните доказателства не обосновава извод, че работникът А. Г., описана в АУАН и в НП, е идентична с някой от гостите на сватбата, проведена на 27.09.2020 година, както се заявява от санкционираното лице.

Извлечението от справка за заплатени курортни такси, според което в периода 01.07.2020 – 25.01.2021 година е била събрана курортна такса за двама гости с посочена националност „Украйна“ не доказва нищо повече от това, че такава такса е била събрана. Извлечението – частен документ, не е подписано и не е ясно кое лице го е издало, за да бъде проверена връзката му с дружеството.

Извлечението от справка за резервации за 26 – 30.09.2020 година не съдържа данни за реалното настаняване на А.Г.– гражданин на Украйна – в хотела, наред с останалите гости на сватбата.

В него се съдържат данни за направена резервация, т.е. за евентуално настаняване на множество лица за нощувки на 26/27 септември и 27/28 септември, едно от които е описано като ГА. Г., без да са посочени повече индивидуализиращи данни за нея. Подобно на предходното извлечение, това извлечение не е подписано от което и да е лице, за да бъде установено авторството.

Данни на регистрирането на ГА.Г.– гражданин на Украйна, в стая № 505 се съдържат в извлечение от регистър - адресни карти за чужденец с № 146655, което също не е подписано.

От отбелязванията под линия, на всяка една страница от цитираните неподписани извлечения – представени за нуждите на обжалването, се установява, че те са създадени чрез хотелски софтуер на 25.01.2021 година – след датата на съставяне на АУАН, след датата на издаването на НП и след датата на депозиране на жалбата (10.12.2020 година) срещу постановлението в РС, т.е. тяхното предназначение е да докажат твърденията на жалбоподателя, че работникът, описан в НП, не е работник, а гост на проведена сватба и че той не е предоставял работна сила в момента на проверката. Тези неподписани (незавършени) частни свидетелстващи документи, обаче, макар и създадени за нуждите на обжалването, нямат материална доказателствена сила и не би следвало да обвързват със съдържанието си съда при решаването на спора, а би следвало да бъдат преценявани с оглед всички останали доказателства по делото. Това е така, защото частният свидетелстващ документ не се ползва с доказателствена стойност, ако с него издателят му удостоверява изгодни за себе си факти. Такъв документ представлява извънсъдебно писмено твърдение на заинтересуваната страна (стр. 22 – 23 „Писмени доказателства и свидетелски показания в гражданския процес“, П. Венедиков, „Сибѝ“, 1994 година, и стр. 282 от „Българско гражданско процесуално право“, Ж. Сталев и др., девето преработено и допълнено издание, 2012 година).

Данни за присъствието на А.Ф.Г.като гост и помагач на сватбата, проведена на 27.09.2020 година не се съдържат и във фактура № 3158/28.09.2020 година. В нея сред лицата, нощували в хотела на 27/28 септември 2020 година, е отбелязана ГА.

Г..

Що се отнася до представените заповеди за прекратяване на трудови договори на работници – на един „главен готвач“ и трима „работник, кухня“ от 17.08.2020 година, 16.09.2020 година и 18.09.2020 година, те нямат връзка с конкретния спор и не установяват, нито пък оборват, главния спорен факт в процеса – полагал ли е на 28.09.2020 година труд (предоставял ли е работна сила) в кухнята на ресторанта на хотел „Арапя сън ризорт“ (собственост на жалбоподателя) чужд гражданин, без да е регистриран или без да е получил разрешение от АЗ.